Рік, що минає, лишив по собі дуже різні та неоднозначні спогади. Настав час підбивати підсумки – тож можна згадати і про те, чим були незадоволені іноземні інвестори. Зокрема, які інвестиційні спори було розпочато 2020 року.
Якими протиріччями між інвесторами та державою запам’ятався 2020-й та яке продовження ці спори матимуть найближчими роками, розповів Mind старший юрист Marchenko Partners Володимир Наконечний.
На кінець 2019 року загальновідомою була інформація про 31 інвестиційний спір проти України на підставі міжнародних договорів про сприяння і взаємний захист інвестицій: 7 – виграли інвестори, 7 – Україна, 9 – були мирно врегульовані, а решта ще не вирішені. Скільки спорів залишаються конфіденційними – невідомо.
З усіх спірних ситуацій кризу навколо зниження «зелених тарифів» держава намагалася чи не найактивніше розв'язати шляхом діалогу з інвесторами – оскільки дуже очевидною була загроза інвестиційних спорів (досить згадати, наприклад, досвід Іспанії, Італії, Чехії).
Для стимулювання розвитку «зеленої» енергетики Україна пообіцяла інвесторам сплачувати фіксовану ставку «зеленого» тарифу за виготовлену електроенергію до 2030 року.
Однак держава не змогла виконувати взяті на себе зобов’язання й регулярно затримувала платежі інвесторам. Заборгованість зростала, а Україна почала діалог про зниження ставок «зеленого» тарифу з асоціаціями виробників «зеленої» електроенергії. У результаті довгих перемовин певного компромісу таки вдалося досягти – держава пообіцяла погасити борги, не допускати утворення нової заборгованості, а «зелені» тарифи були знижені. Але не всі інвестори підтримали запропоновані зміни. Особливо активно проти них виступили інвестори в сонячну енергетику – зниження тарифів для них було найсуттєвішим.
До кінця 2020 року стало зрозуміло, що нові домовленості між державою та інвесторами також не будуть виконані належним чином. Ще й Конституційний Суд «долив оливи до вогню» – почав розгляд справи про конституційність «зелених» тарифів у закритому режимі.
Інвестори погрожують Україні інвестиційними арбітражами і не лише щодо питання заборгованості, а й щодо зниження «зеленого» тарифу.
Наразі немає достовірної інформації, скільки інвесторів уже ініціювали інвестиційні спори (надали Міністерству юстиції України повідомлення про наявність інвестиційних спорів та почали обов’язкові перемовини з державою щодо мирного врегулювання таких спорів), а скільки планують це зробити найближчим часом. Проте з публічних заяв та досвіду позовів проти інших держав можна зрозуміти ключові аргументи сторін.
Так, інвестори, серед іншого, наполягатимуть, що Україна порушила їхні легітимні очікування отримувати фіксовану ставку «зеленого» тарифу до 2030 року. Україна ж заперечуватиме, що інвестори могли очікувати лише на розумний розмір доходів від своїх інвестицій і що навіть після зниження «зелений» тариф його забезпечить.
Якщо ситуація з виконанням домовленостей між інвесторами та державою не зміниться, можна очікувати, що перші спори будуть передані в арбітраж вже 2021 року.
Цілком можливо, що вони будуть груповими – це не новинка для інвестиційних позовів, зокрема позовів «зелених» інвесторів. Наприклад, у відомій справі PV Investors v. Spain позов подала група з 26 інвесторів, а у вересні 2020 року 44 «зелених» інвестори подали груповий інвестиційний позов проти Румунії. Подача групових позовів дозволяє зекономити ресурси на ведення спору – фактичні обставини для позову у всіх інвесторів дуже схожі, а юридична позиція єдина.
Мирне врегулювання інвестиційних спорів щодо «зелених тарифів» з окремими інвесторами виглядає малоймовірним. Якщо домовлятися, то потрібно домовлятися з усіма.
Такий крок зробила Іспанія, яка уже майже 10 років судиться з інвесторами в «зелену» енергетику. У листопаді 2019 року Іспанія прийняла закон, у якому запропонувала інвесторам, що постраждали від законодавчих змін у 2013–2014 роках, відмовитися від стягнення збитків, присуджених трибуналами, або припинити арбітражні провадження проти Іспанії в обмін на вигідний «зелений» тариф, що буде застосовуватися до 2031 року. Деякі інвестори вже погодилися на цю пропозицію держави.
Подібне рішення може стати виходом для України, якщо багато інвесторів підуть в арбітражі й трибунали займатимуть сторону інвесторів.
10 жовтня 2019 року Антимонопольний комітет України (АМКУ) ухвалив рішення, у якому стверджує, що міжнародні виробники тютюнових виробів (Philip Morris, British American Tobacco, Imperial Tobacco, Japan Tobacco International) вступили в змову між собою та оптовим дистриб’ютором «Тедіс Україна», щоб допомогти «Тедіс Україна» стати й залишатися монополістом на ринку первинного продажу сигарет в Україні. У рамках справи про «картельну змову» АМКУ оштрафував міжнародних виробників тютюнових виробів на загальну суму 3,1 млрд грн.
У червні 2020 року стало відомо, що паралельно із судовим оскарженням рішення АМКУ в українських судах дві групи міжнародних компаній ініціювали інвестиційні спори проти держави Україна та почали обов’язкові перемовини щодо мирного врегулювання. Зазвичай міжнародні договори передбачають, що такі перемовини мають тривати не менше 6 місяців.
Позиція міжнародних виробників тютюнових виробів проста й переконлива – ніякої змови не було, навпаки, це саме АМКУ у 2010–2012 роках своїми рішеннями дозволив «Тедіс Україна» здобути монопольне становище на ринку та позбавив інших гравців можливостей для виходу на ринок первинного продажу тютюнових виробів. Тому АМКУ діє несправедливо та упереджено, коли каже, що виробники не вживали заходів, щоб зупинити монополію «Тедіс Україна» – цим самим АМКУ перекладає на іноземних інвесторів відповідальність за свої рішення, які негативно вплинули на конкуренцію.
9 грудня 2020 року CEO «Philip Morris Україна» Костас Сальварас повідомив, що обов’язковий період для врегулювання інвестиційного спору закінчився, і Philip Morris має право розпочати арбітраж. Вже 21 грудня 2020 року позов Philip Morris до Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів у Вашингтоні (ICSID) був поданий.
Виробники сигарет мають сильну позицію для арбітражу. Крім наведеної вище позиції (про те, що це не виробники, а власне АМКУ створив монополію «Тедіс Україна», у тютюнових компаній у запасі має бути ще чимало сильних аргументів.
Зокрема, АМКУ у своїх рішеннях часто грішить тим, що доводить існування картельних змов лише непрямими доказами, наприклад, лише наявністю схожої поведінки учасників ринку. Водночас у справах про картельні змови АМКУ часто не спростовує розумні і доцільні пояснення учасників ринку щодо причин такої схожої поведінки, тобто не доводить існування змови «за межами розумних сумнівів» та не обґрунтовує свої рішення у належний спосіб. Такі дії АМКУ можуть бути розцінені як порушення фундаментальних принципів належного правового процесу – частини режиму «справедливого та неупередженого» ставлення до інвесторів за міжнародними договорами про сприяння і взаємний захист інвестицій.
Передача ще одного з двох наявних інвестиційних спорів на розгляд арбітражу 2021 року (ще до винесення остаточного рішення в національних судових справах Верховним Судом) виглядає цілком реальною – інвесторам не потрібно вичерпувати національні засоби захисту, щоб звернутися до арбітражу (крім порушень у вигляді відмови в правосудді).
Звернення до арбітражу може стати тим фактором, що матиме значний вплив на подальший судовий розгляд господарських справ в Україні.
Щодо компаній, які ще не повідомляли Україну про інвестиційний спір. Цілком імовірно, що вони можуть чекати на вирішення перших інвестиційних спорів з Україною щодо справи про «картельну змову». Якщо ці спори будуть успішними для інвесторів, то компанії згодом також ініціюють інвестиційні спори – позовна давність для інвестиційних спорів відсутня. Саме таку тактику обрало багато українських компаній у справах проти РФ щодо втрати активів у Криму.
Напевно не варто очікувати, що інвестиційні спори між тютюновими компаніями та Україною будуть мирно врегульовані до вирішення арбітражем – щоб уникнути нарахування пені, компанії уже сплатили штрафи, тоді як Україна дотримується позиції не укладати мирових угод, за якими держава має сплатити які-небудь кошти на користь інвесторів.
АМКУ послідовно не приймає до розгляду три заяви на концентрацію від китайських інвесторів у «Мотор Січ», посилаючись на технічні недоліки заяв. Акції інвесторів у компанії арештовані на вимогу СБУ з 2018 року – ось порушення, які інвестори розцінюють як експропріацію своїх інвестицій.
Заявлені збитки інвесторів – $3,5 млрд. Крім цього у спорі є значна політична складова. Так, США за президентства Дональда Трампа виступали проти продажу «Мотор Січі» китайським інвесторам, і це могло мати безпосередній вплив на ухвалення рішень органами влади України.
За даними IAReporter, 5 грудня 2020 року китайські інвестори передали спір проти України до арбітражу. Розгляд спору може тривати наступні 2–3 роки.
Як бачимо, 2020 року Україна вже традиційно була державою, до якої іноземні інвестори мали багато претензій. Однак це не лише негатив. Це індикатор того, у яких сферах потрібно продовжувати реформи, а також нагадування, що потрібно неухильно дотримуватися своїх міжнародних зобов’язань.