В Україні фактично запущено найбільшу реформу публічних закупівель за останні роки. 27 травня парламент ухвалив, а 23 червня президент Володимир Зеленський підписав новий закон «Про публічні закупівлі» (реєстр. №11520).
Проте бізнесу не варто очікувати миттєвих змін: документ замінить чинний закон №922-VIII лише через 9 місяців із дня офіційного опублікування. Тому в перехідний період діятимуть старі правила закупівель, а вже розпочаті процедури завершуватимуться згідно з чинним зараз порядком.
І тут постають певні виклики для учасників закупівель. З одного боку, закон розширює можливості бізнесу й робить систему гнучкішою та ближчою до європейських правил. З іншого – створює нові ризики, бо значна частина нових механізмів повноцінно запрацює лише після появи підзаконних актів, технічної адаптації системи та формування практики застосування.
Докладно про зміни, що впроваджує новий закон, а також «сірі зони» та загрози, які він створює у перехідний період, Mind розповів Євген Ріяко, адвокат, керуючий партнер юридичної компанії Riyako&Partners.
Почнемо з мотиву: чому новий закон «Про публічні закупівлі» прийнятий саме зараз?
Його ухвалення вимагали міжнародні партнери, це пряма умова Світового банку, виконання якої розблоковує близько $3,4 млрд у межах Програми політики розвитку (DPO). Водночас в України є зобов'язання перед ЄС у межах програми фінансової підтримки Ukraine Facility: в обмін на цю допомогу ми маємо узгодити свої закупівельні правила з європейськими до III кварталу 2027 року.
А тепер докладно розглянемо нововведення закону та зміни, які стоять за ними.
Новий закон розширює перелік процедур закупівель, з'являються:
Одна з найбільш практичних новацій – поява нового поняття «змішаного предмета закупівлі», що дозволяє гнучкіше підходити до комплексного придбання товарів, послуг і робіт, коли вони логічно становлять єдиний предмет закупівлі.
У цьому місці важливо відразу зняти тривогу. Усі ці процедури є додатковими опціями, а не новими обов'язками для всіх: базовий арсенал замовника (прямі закупівлі на малі суми, електронний каталог, відкриті торги) нікуди не зникає. На мій погляд, це розумний підхід, і система отримує гнучкість, зберігаючи звичні для замовника механізми.
Утім, нові процедури з’явилися, але готового розуміння, як вони працюватимуть у щоденній практиці, поки що немає. Практика їхнього застосування лише формуватиметься, а разом із нею і позиції контролюючих органів, підходи замовників, типові помилки та потенційні вразливі місця.
Разом із цим поява нових процедур не означає, що замовники чи учасники автоматично опиняться в зоні підвищеної відповідальності. Для масштабної реформи нормально, що практика застосування нових інструментів формуватиметься поступово.
Відповідальність має наставати за конкретне доведене порушення: штучне обмеження конкуренції, необґрунтований вибір процедури, дискримінаційні вимоги чи інші дії, які суперечать принципам закупівель. Саме тому наступні дев'ять місяців можуть стати конкурентною перевагою для тих компаній, які першими навчаться працювати за новими правилами.
Ще одна важлива зміна – це перехід від фіксованих гривневих порогів до вартісних меж, визначених у євро. На практиці це має зробити систему більш стійкою та прогнозованою, адже гривневі пороги швидко втрачають актуальність через інфляцію та загальне зростання цін.
Для бізнесу це означає зрозуміліші правила планування: вартісні межі не будуть так швидко «знецінюватися» разом із гривнею, а отже, учасникам буде простіше орієнтуватися, яка процедура застосовуватиметься до тієї чи іншої закупівлі.
Для замовників це також важливо, бо зменшується ризик ситуацій, коли формально чинний поріг уже не відповідає реальній вартості товарів, робіт чи послуг.
Я неодноразово наголошував: складні економічні справи й публічні закупівлі потребують не штатного працівника, для якого це лише додаткове навантаження, а професійного супроводу фахівця з належною спеціалізацією та досвідом. Тому можливість залучати закупівельників на аутсорсі – одне з найбільш довгоочікуваних нововведень для замовників – сприймаю як давно назрілу.
Тепер уповноваженою особою може бути не лише штатний працівник замовника, а й зовнішній суб'єкт господарювання за договором про надання послуг з організації та проведення закупівель. Щоб набути такого статусу, він має відповідати встановленим критеріям і потрапити до спеціального переліку, який веде уповноважений орган (нині – Мінекономіки).
Закон фактично визнає те, що якісна закупівля потребує професійного знання, досвіду та вміння працювати з ризиками. І практична цінність тут очевидна: замовники можуть довірити проведення закупівлі професіоналу, а не навантажувати нею працівника «за сумісництвом». До того ж закон чіткіше розмежував відповідальність, і за прямі закупівлі уповноважена особа відповідає лише за оприлюднення звіту.
А тепер найважливіше з погляду кримінального захисту. Переконаний, що поява цієї норми сформує окрему нішу в адвокатурі та до звичного захисту учасників публічних закупівель у кримінальних справах додасться ще й захист уповноважених суб'єктів.
Логіка проста і, на жаль, добре знайома з практики. Правоохоронні органи часто без підтвердження доказами прописують «змову» всіх учасників закупівлі. За такого підходу додати до переліку підозрюваних ще й уповноваженого закупівельника буде дуже легко, адже це вже не консультант «зі сторони», а офіційний суб'єкт відносин, який ставить свій підпис у договорі про надання послуг замовнику. До того ж зросте й ризик блокування діяльності таких агентів через постійні обшуки та інші слідчі дії.
Тому вже зараз учасникам закупівель варто подбати про свій захист на випадок кризи: чіткий договір із замовником, визначення меж своєї відповідальності, збереження всієї комунікації та документальне обґрунтування ключових рішень, щоб у разі претензій довести «діяв у межах повноважень і не був частиною жодної протиправної схеми».
Звісно, нові процедури закупівель, пороги в євро та закупівельник на аутсорсі – це не всі зміни, які передбачає новий закон. Я зупинився на тих нововведеннях, які, на мій погляд, учасники закупівельного ринку відчують найшвидше.
Закон також врегульовує поділ предмета закупівлі на лоти (щоб за великі контракти міг конкурувати й невеликий бізнес), запроваджує альтернативні тендерні пропозиції та інструменти для участі у великих проєктах відбудови, а також посилює контроль – розширює повноваження Держаудитслужби, зокрема, щодо локалізації та вдосконалює оскарження в АМКУ.
Тож йдеться не про точкові правки, а про нову архітектуру закупівельної системи, кожен елемент якої потребуватиме окремого практичного аналізу.
Головна проблема в тому, що новий закон поки що залишає багато правової невизначеності. Значна частина його положень потребуватиме підзаконного регулювання, а отже, до появи чітких правил замовники й бізнес фактично працюватимуть у режимі очікування: закон уже є, але практичного алгоритму для багатьох нових інструментів ще немає.
Чи з’являться ці правила за 9 місяців? Імовірно, значну частину з них напрацюють, адже логіка закону саме в тому, що за перехідний період Кабмін, Мінекономіки та інші органи мають підготувати необхідну підзаконну базу, а електронна система – технічно адаптуватися до нових інструментів. За оцінкою Мінекономіки, йдеться приблизно про 40 актів.
Водночас розраховувати, що вони з’являться завчасно й в ідеально узгодженому вигляді, було б надто оптимістично. Найімовірніше, частину актів ухвалять ближче до запуску нової моделі, а частина потребуватиме коригувань уже після старту її практичного застосування.
Найгірша стратегія зараз – чекати. І бізнесу, і замовникам краще перейти в режим підготовки: стежити за появою підзаконних актів та роз’яснень, детально розбиратися в нових процедурах, приміряти їх на власну практику й уже зараз думати, які документи, підходи та внутрішні процеси доведеться змінювати. І саме тут ще один важливий момент: нові інструменти доведеться застосовувати без усталеної практики контролюючих органів і судів.
У цей перехідний період виникає найбільший кримінально-правовий ризик: будь-яке нестандартне рішення, як-то вибір процедури, поділ на лоти, кваліфікаційна вимога чи розрахунок очікуваної вартості, згодом може бути оцінене вже не як прояв законної гнучкості, а як ознака порушення.
Важливі рішення бажано документувати ще на етапі планування закупівлі: що краще пояснена його логіка, то складніше згодом буде представити його як «ознаку порушення» або штучну змову.
Новий закон наближає українські закупівлі до європейських правил, дає бізнесу більше інструментів і створює правову основу для майбутньої відбудови. Та справжня цінність реформи проявиться не в день ухвалення закону, а тоді, коли з’являться підзаконні акти, перші рішення контролюючих органів і судова практика. Вони покажуть, чим стане нова модель закупівель на практиці – цивілізованим середовищем для конкуренції чи черговим джерелом спорів, перевірок і кримінальних проваджень.
Для бізнесу головний висновок простий: сприймати 9-місячний перехідний період як час для підготовки. Компанії, які використають його для адаптації процесів і розуміння нових правил, матимуть не тільки менше юридичних ризиків, а й більше можливостей на оновленому ринку публічних закупівель.