Під час пресконференції за підсумками року президентства Володимир Зеленський наголосив, що не є лобістом інтересів олігархів. На перший погляд, одним із підтверджень цієї тези є прийняття парламентом «антиколомойського» закону – більшістю голосів народних депутатів «Слуги народу».
Народні обранці 13 травня 2020 року ухвалили в другому читанні та в цілому урядовий законопроєкт №2571-д, який гарантує виведення з ринку неплатоспроможних банків та не дозволить повертати їх ексвласникам.
Зі свого боку колишній власник ПриватБанку Ігор Коломойський раніше заявляв, що у разі прийняття вказаного закону він буде вимушений звернутися до Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) із скаргою на порушення його прав, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Чи матиме успіх таке звернення олігарха до ЄСПЛ і чим це загрожує державі, розповіли Mind партнер ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» Назар Кульчицький та юрист компанії Маркіян Бем.
Згідно з практикою ЄСПЛ, як банківська ліцензія, так і частки та акції підприємств є майном у розумінні ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції («Захист власності»). При цьому акції є майном не лише як частка активів підприємства, а і як повноваження керувати компанією, що вони давали їх власнику.
Відтак, позбавлення банку ліцензії, а його власників акцій можна трактувати як серйозне втручання в права, гарантовані ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.
Такі дії можуть бути підставою для звернення колишніх власників із відповідною скаргою до ЄСПЛ.
Наявність «втручання» в права, гарантовані Конвенцією, сама по собі не становить автоматичного порушення цих прав. Втручання відповідатиме вимогам Конвенції, якщо воно:
Звісно, що остаточно відповісти на питання про те, чи відповідало Конвенції виведення банку з ринку, можливо лише з урахуванням того, як норми закону будуть застосовані судами. Проте, вже зараз деякі ключові положення закону несуть серйозні ризики порушення прав колишніх власників банків, гарантованих зазначеним положенням Конвенції.
Отже ми не аналізуватимемо наявність легітимної мети втручання в права, існування якої вкрай рідко ставиться під сумнів ЄСПЛ, а зупинимося на аналізі відповідності заходів, передбачених законом критеріям «законності» та «пропорційності».
Для того щоб втручання було законним, воно повинно відповідати букві закону, а сам закон має бути чітким, передбачуваним та містити достатні гарантії від зловживань із боку держави.
«Антиколомойський» закон встановлює повністю нове правове регулювання спорів щодо правомірності рішень про виведення банку з ринку та визначення розміру компенсації в разі, якщо таке виведення було визнано неправомірним. При цьому документ передбачає ретроспективне застосування усіх цих нових правил до правовідносин, що мали місце 3–5 років тому.
Наприклад, за «новими» правилами, при оцінці правомірності рішення про визнання банку неплатоспроможним суди повинні брати до уваги не лише відомості, що були на момент прийняття відповідного рішення, а й ті, що стали відомі в подальшому – після того як банк було фактично «розібрано по кісточках» представниками держави. Такий підхід викликає серйозні сумніви з точки зору передбачуваності закону, що підлягає застосуванню, як зрештою і його пропорційності (див. нижче).
Закон також має положення, згідно з яким суд при розгляді питання щодо законності визнання банку неплатоспроможним або його націоналізації повинен покладатися на «кількісні та якісні показники та висновки», що були зроблені відповідними державними органами (НБУ та ін.), і не має права, за винятком випадків «очевидних» помилок та розбіжностей, ставити їх під сумнів.
Як наслідок, судам фактично дозволено давати оцінку лише дотриманню процедури прийняття рішення, а не його змісту. Крім того, що така норма суттєво звужує можливості щодо оскарження рішень, спрямованих на виведення банку з ринку, вона ще й ставить потерпілу сторону в нерівне та невигідне становище відносно опонента – держави в особі НБУ, Фонду та інших причетних установ.
Окрім того, ніхто й не приховує, що основною метою цього законопроекту є запобігання поверненню ПриватБанку попереднім власникам, що вже саме по собі суперечить принципу верховенства права. У справі Baka v. Hungary ЄСПЛ чітко зазначив, що будь-яке втручання повинно в принципі базуватися на інструменті загального застосування, а відтак закони, які спрямовані проти конкретної особи, суперечать принципу верховенства права.
З огляду на зазначені попередні зауваження можна стверджувати, що низка положень закону не відповідають вимозі щодо «якості закону», а відтак, містять ознаки порушення ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції.
Закон передбачає, що єдиним можливим наслідком визнання протиправними дій державних органів, вчинених у ході процедури виведення банку з ринку, є присудження компенсації без можливості повернення банку попереднім власникам.
ЄСПЛ дотримується позиції, що держава повинна вжити всіх необхідних заходів для якомога повнішого відновлення порушеного права. Першим інструментом на цьому шляху є restitutio in integrum – відновлення положення сторін до моменту порушення їхніх прав. При цьому як restitutio in integrum не обов’язково повинно розглядатися повне повернення банку.
Залежно від розмірів завданої шкоди мова також може йти про надання пакету акцій чи участі в управлінні нового банку тощо. Такі варіанти можуть бути прийнятними у разі, коли, наприклад, банк, акції якого було вилучено, продовжує існувати.
Звісно, бувають ситуації, коли відновлення порушеного права неможливе з тих чи інших причин, і присудження компенсації залишається єдиним варіантом. Однак можливість повного чи часткового відновлення попереднього стану повинна завжди бути доступною опцією. Тоді як повна заборона на повернення активу є відверто непропорційним заходом.
Якщо ж повернення до первісного стану є неможливим, компенсація вартості вилученого майна залишається з точки зору ЄСПЛ невід’ємним елементом відновлення порушеного права власності. Один лиш факт ненадання компенсації може сам по собі становити порушення прав, гарантованих ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції.
При цьому має значення й розмір компенсації. Лише за виключних обставин допускається надання компенсації у розмірі, що є нижчим за ринкову вартість майна. Такі виключні обставини можуть мати місце, коли вилучення передбачає заходи, «пов’язані з проведенням економічних реформ», заходи спрямовані на «досягнення більшої соціальної справедливості», заходи, що здійснюються в умовах «фундаментальних змін конституційної системи в країні», у контексті «зміни політичного чи економічного режиму».
Зазвичай же, згідно із практикою ЄСПЛ, лише повна компенсація вважається такою, що «обґрунтовано пов’язана» з вартістю власності.
У цьому зв’язку варто звернути увагу на дві справи, що розглядалися ЄСПЛ – «Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey» та «Reisner v. Turkey». У цих справах ішлося про примусове виведення з ринку та передачу у власність держави з подальшим продажем HSBC одного з найбільших банків Туреччини – Demir bank.
Заявники – мажоритарний та міноритарний акціонери банку – оскаржили визнання банку неплатоспроможним та передачу державі. Суди (вже після продажу банку HSBC) визнали незаконною передачу. Після цього заявник у одній із справ («Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey») також звернувся з позовом про визнання недійсною угоди про продаж банку HSBC. Суди задовольнили й цей позов, однак держава нічого не зробила з метою виконання тих рішень та виправлення порушених прав заявників.
ЄСПЛ у своїх рішеннях вказав, що раз турецькі суди визнали, що передача банку державі була незаконною, то вона була незаконною і у світлі Конвенції, та констатував порушення ст.1 Протоколу №1. У справі «Reisner v. Turkey» Суд також додав, що вилучення банку без компенсації поклало надмірний тягар на заявника, а відтак паралельно констатував і непропорційність вказаного заходу.
З огляду на складні розрахунки сум компенсації Європейський суд вирішив окремо здійснити розгляд питання щодо справедливої сатисфакції. Нещодавно з’явилися рішення щодо справедливої сатисфакції в обох справах.
У справі «Reisner v. Turkey» Суд відшкодував вартість акцій, якими володів заявник на момент виведення банку з ринку.
На час розгляду питання матеріальної компенсації у справі «Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey» Туреччина створила новий засіб захисту для таких випадків. Відтак, ЄСПЛ вилучив справу з реєстру та запропонував заявнику спершу звернутися до нового засобу захисту. Суд зазначив, що в разі, якщо вказаний засіб захисту виявиться неефективним, він зможе поновити розгляд справи заявника. Разом з тим у світлі висновків Суду у вказаній справі не викликає жодного сумніву, що заявник може претендувати на компенсацію матеріальної шкоди в розмірі вартості вилученого в нього пакету акцій.
З огляду на вищезазначені вимоги, запропонований законом механізм визначення розміру компенсації викликає серйозні сумніви щодо його справедливості, розумності й ефективності з огляду на таке:
Таким чином, розмір компенсації може визначати лише компанія, яка подобається відповідачу і на підставі даних, наданих, або ще гірше – створених, відповідачем.
Тут слід повторно зазначити, що всі ці норми застосовуватимуться ретроспективно до банків, які були виведені з ринку декілька років тому, на момент, коли вказаних норм не було навіть у планах. Таке ретроспективне застосування законодавства неодноразово становило один із вагомих аргументів на користь констатації порушення, наприклад, у справі «N.K.M. v. Hungary».
Відтак, з огляду на проаналізовані положення Закону може скластися ситуація, коли суди визнають незаконним виведення банку з ринку, однак ані повернути банк (його частку чи права управління), ані отримати адекватну компенсацію його колишні власники не зможуть. І тоді єдине, що їм доведеться доводити в ЄСПЛ, – це розмір компенсації.
У підсумку держава може заплатити за такими заявами більше, ніж транш МВФ, для отримання якого приймається зазначений закон.
На завершення: для тих хто досі вважає, що ЄСПЛ не присуджує великі суми компенсації, радимо почитати рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia». Саме там ЄСПЛ присудив на користь акціонерів компанії суму в розмірі 1 866 104 634 євро.
Довідка:
У матеріалі проаналізована практика ЄСПЛ у справах: «Capital Bank AD v. Bulgaria», «Sovtransavto Holding v. Ukraine», «Shesti Mai Engineering OOD and Others v. Bulgaria», «Cıngıllı Holding A.Ş. and Cıngıllıoğlu v. Turkey», «Papamichalopoulos and Others v. Greece», «Baka v. Hungary», «Kryvenkyy v. Ukraine», «Svitlana Ilchenko v. Ukraine», «Urbárska obec Trenčianske Biskupice v. Slovakia», «The Holy Monasteries v. Greece», «Scordino v. Italy (no. 1)», «Reisner v. Turkey». «N.K.M. v. Hungary» «OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia».