Закон «МаскиШоуСтоп»: пиар Владимира Гройсмана или реальная защита бизнеса от произвола силовиков

«Время произвола правоохранительных органов прошло. Мы никому не дадим совершать беззаконие над украинским бизнесом» – этот пост появился на Фейсбук-странице премьер-министра Владимира Гройсмана 16 ноября, после принятия Верховной Радой законопроекта №7275, который окрестили «МаскиШоуСтоп». Спустя пару дней одна из крупных профильных бизнес-ассоциаций – ИнАУ – направила президенту Петру Порошенко письмо с просьбой ветировать документ.

На первый взгляд, такой «выпад» кажется странным: у участников ассоциации не единожды изымали компьютерную технику на весьма туманных основаниях, они несли огромные убытки, через суд требовали возврата оборудования. Юристы ИнАУ годами добивались принятия изменений в УПК. А тут в рекордные сроки – за 7 дней с момента регистрации – законопроект принят парламентом. Что побудило ассоциацию просить первое лицо государства отправить в «топку» распиаренные улучшения? Mind попытался выяснить, действительно ли нормы документа обезопасят честные компании.

Предыстория. Бизнес стал активно требовать принятие изменений в УПК осенью 2015 года после серии громких обысков в IT-компаниях. В декабре того же года в ВР зарегистрировали законопроект №3719 «О внесении изменений в УПКУ относительно отдельных вопросов следственных действий с целью обеспечения дополнительных гарантий законности при их проведении».

Авторы проекта рассчитывали, что его принятие пресечет пять основных злоупотреблений правоохранителей: проведение обысков, не направленных на реальное расследование преступлений; необоснованное изъятие электронных информационных систем; «вынос» имущества предприятий, не имеющего отношения к цели расследования; безосновательное привлечение спецподразделений к проведению обысков; отказы в допуске адвокатов. Законопроектом предлагалось запретить необоснованное временное изъятие оборудования.

Однако ко второму чтению представители силового блока в парламенте разыграли блестящую партию: внесли в документ ряд правок, в случае принятия которых «лазеек» для злоупотреблений стало бы еще больше. В итоге сами инициаторы законопроекта начали протестовать против его принятия. И в феврале 2017-го Рада не одобрила документ.

Одна из основных правок, против которой возражал бизнес, – «запрещается временное изъятие электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи, кроме случаев, когда их предоставление вместе с информацией, на них содержащейся, является необходимым условием проведения экспертного исследования <...>». Тогда эксперты поясняли, что силовикам практически всегда формально необходимо направить содержимое оборудования на экспертизу, поэтому норма станет еще одним узаконенным поводом изымать технику.

Те же грабли? Мы не случайно вспомнили об этой правке. Точно такая же норма появилась и в «МаскиШоуСтоп». Но о ней почему-то тактично не упоминали лоббисты законопроекта, накануне принятия документа рассказывавшие в СМИ и соцсетях о неприемлемости «давления на бизнес со стороны правоохранительной системы, требовании запретить при обысках изымать оригиналы финансовых документов, серверы, компьютеры и телефоны предпринимателей». В пояснительной записке к законопроекту та же «брешь» без пояснения исключений – «в статье 168 УПК предусмотреть запрет изъятия электронных информационных систем».

«В случае принятия закона, компьютерную технику будут изымать как и раньше, – полагает партнер ЮК «Юскутум» Денис Овчаров. – По опыту, сегодня изъятие оборудования во время обыска осуществляется, если есть основания полагать, что там содержится интересующая следствие информация, либо собственник закодировал доступ к ее носителям, либо просто нужно заблокировать работу предприятия путем изъятия техники».

По словам Овчарова, законопроектом разрешается временное изъятие электронных информационных систем, если их предоставление вместе с информацией, которая на них содержится, является необходимым условием проведения экспертизы; они получены в результате совершенного уголовного правонарушения или являются орудием его совершения; доступ к ним ограничивается собственником или пользователем либо связан с преодолением систем логической защиты. «По нашему мнению, законодатель формализировал тот подход, который сложился на практике. Как видно из нормы закона, изъять компьютер, смартфон либо планшет на обыске следователь сможет вполне легально», – поясняет Овчаров.

Изменят ли силовики свой подход? «Следователей точно не испугают эти изменения. Обжаловать обыск, как и раньше, невозможно», – добавляет CEO Axon Partners Дмитрий Гадомский. По мнению главы ИнАУ Александра Федиенко, дополнения 168 статьи УПК де-факто упростят изъятие и приведут к узакониванию неправомерных действий правоохранителей. По этой причине ассоциация и просит ветировать законопроект.

«На сегодняшний день практически все оборудование изымается под предлогом направления на экспертизу. Поэтому, если будет желание или злая воля, технику беспрепятственно увезут», – считает глава совета Телекомпалаты Татьяна Попова.

«На самом деле в дополнениях 168 статьи описано как раз то, что и происходит на практике – большинство компьютерной техники и мобильных телефонов после обыска отправляют на экспертизу. В экспертном учреждении техника долгими месяцами ждет своей очереди на исследование. В результате, даже получив решение суда о возвращении изъятого, компании не могут его забрать, так как получали ответ о том, что все это находится в экспертном учреждении и будет возвращено после проведения экспертизы», – поясняет партнер АО Arzinger Екатерина Гупало.

Вице-президент по правовым вопросам ассоциации «IТ Украины», CEO Alcor Дмитрий Овчаренко полагает, что ключевой новостью со знаком минус являются изменения в части изъятия серверов: «Мало того, что по-прежнему термина «сервер» нет в УПК (а как запретить изъятие без самого обозначения?), так теперь «для экспертизы» изымать можно буквально все, что, конечно, развязывает руки нечестным правоохранителям».

Гендиректор Divan.TV Аркадий Канюка надеется, что данная норма все же поможет предотвратить необоснованное изъятие оборудования: «Но как оно будет на самом деле – покажет практика применения».  

Контраргументы представителей власти. Mind описал опасения бизнеса в запросах Владимиру Гройсману (инициатору законопроекта), заместителю министра юстиции по вопросам госрегистрации Елене Сукмановой (разработчику), главе Комитета ВР по вопросам законодательного обеспечения правоохранительной деятельности Андрею Кожемякину (одобрившему документ).

Пока получен только ответ на запрос премьер-министру, подготовленный пресс-службой Минюста. «Права участников любого уголовного процесса должны быть сбалансированы. Как правоохранителей, так и бизнеса. Если полностью запретить правоохранительным органам изымать компьютерную технику, то они не смогут эффективно проводить досудебные расследования. Это очевидная вещь. Поэтому в законе четко выписаны случаи, когда правоохранители все же имеют право изымать компьютерное оборудование», – подчеркивается в ответе. По мнению пресс-службы Минюста, все эти случаи являются абсолютно обоснованными.

«Закон устанавливает еще один предохранитель для безосновательного изъятия техники – норму о том, что следователь в своем ходатайстве об обыске должен обосновать такое изъятие, в том числе и необходимость проведения экспертного исследования. И самое главное – рассмотрение этих ходатайств следственным судьей должно быть обязательно зафиксировано на видео», – отмечает пресс-служба Минюста.

Юристы полагают, что это препятствие очень легко обойти, ссылаясь на нормы УПК. «В соответствии со ст. 242 УПК, предусмотрены конкретные случаи назначения экспертизы, и компьютерно-техническая экспертиза к ним не относится. То есть ее назначение следователем или прокурором в порядке статей 69, 110 УПК происходит на усмотрение следователя», – поясняет Овчаров.

На практике же зачастую требуют назначения экспертизы не следователи, а адвокаты уже после обыска. «Этот вопрос мы задаем следователю либо прокурору при рассмотрении следственным судьей жалоб по возврату временно изъятого имущества. Назначают компьютерно-техническую экспертизу примерно в 20 случаях из 100, поскольку в большинстве случаев изъятие техники – способ давления на бизнес», – считает Овчаров.

Копировать нельзя изымать. Ранее бизнес просил, чтобы в законодательство внесли норму, обязывающую правоохранителей копировать информацию. С рядом исключений: изымать только, если оборудование стало орудием преступления и на нем остались отпечатки пальцев (скажем, ноутбуком нанесли увечья пострадавшему), если на серверах частных компаний хранится гостайна или другая не принадлежащая обыскиваемому информация и т.п.    

В пояснительной записке к законопроекту №7275 отмечается, что просьба частично учтена: «в статье 168 УПК предусмотреть обязанность стороны обвинения делать копии необходимой информации без изъятия техники». Но в самом законопроекте обязанность «превращается» в рекомендацию: «В случае необходимости следователь или прокурор осуществляет копирование информации, содержащейся в информационных системах… Копирование такой информации осуществляется с привлечением специалиста».

Последнее предложение, видимо, также не случайно. Журналисту Mind приходилось наблюдать, как следователь изымал ноутбуки, даже не включая их, мотивируя тем, что он не эксперт. Вопрос «Почему не пригласили специалиста?» логично парировал: «Не обязан». По словам Овчарова, на практике копирование делают очень редко (если приезжает специалист).

«Копирование – самая большая проблема, – рассказывает Гадомский. – Даже у СБУ не хватит технических возможностей скопировать всю информацию. Но дело не только в наличии у СБУ склада пустых дисков и флешек, а в том, что нет процедуры работы с электронными доказательствами. К примеру, не ясно, как следователь будет в суде доказывать, что спорный видеоролик действительно был на компьютере подозреваемого, а не появился там уже после копирования. Сверять хэш-суммы будет эксперт (так указано в законопроекте). Но эксперты бывают разные».

Судя по ответу пресс-службы Минюста на запрос Mind, разработчики не рассматривали компромиссное решение: «Если бы в закон внесли норму о том, что правоохранители могут только копировать информацию, это опять же не способствовало бы балансу прав сторон. Потому что такая норма трактовалась бы как полный запрет на изъятие компьютерного оборудования, без каких-либо исключений. Представим, что следователь может только копировать информацию, а владелец говорит, что забыл пароль к компьютеру. Как тогда быть? Механизм доступа к информации? Остается только изъятие, что и прописано в законе».

Какие нормы закона реально помогут бизнесу препятствовать необоснованным действиям правоохранителей? Этот вопрос мы задавали многим представителям бизнеса. Полученные ответы можно условно разбить на две группы. Одни спикеры надеются, что «охладить пыл» силовиков помогут нормы об обязательной видеофиксации обыска, допуске адвоката, признании электронных копий. «Ключевой новостью со знаком плюс является обязательная видеофиксация. Это отличный предохранитель от возможных злоупотреблений со стороны силовиков, значение которого нам еще предстоит осознать», – отмечает Дмитрий Овчаренко.

«Мне понравилась норма о том, что если адвоката не допустили на обыск, то добытые на «мероприятии» доказательства не могут использоваться в суде. Случалось, адвоката не пускали, если он не успевал прибыть до начала обыска. Правда, недопуск авоката не был повальной практикой. Также приятно, что теперь право снимать на телефон процесс обыска прямо предусмотрено кодексом. Раньше всегда был риск получить за это локтем в живот», – делится опытом Дмитрий Гадомский.

«Отдельного внимания заслуживают дополнения к статьям 99, 104, 107. Но законопроект вступает в силу на следующий день после публикации, а в части обязательной видеофиксации – с 01.01.2019», – рассказывает Аркадий Канюка. «Хорошо, что адвокатам разрешили фиксацию, но записанное ими видео не имеет силы в суде. Только записи правоохранителей», – отмечает Татьяна Попова.

Другие спикеры полагают, что предложенные позитивные новации – лишь капля в море, которая не искоренит злоупотребления. По мнению Дениса Овчарова, «МаскиШоуСтоп» не даст ожидаемого эффекта. «Запрос бизнеса во власть был: дать реальный механизм противодействию незаконным обыскам, изъятию техники, денежных средств, а также необоснованному применению подразделений специального назначения. В итоге получили не способ воздействовать и бороться (процессуальными способами) с причиной, а дополнительные основания для работы с последствиями. Поэтому норм, которые бы могли реально помочь бизнесу противодействовать незаконным обыскам, в законопроекте – нет», – говорит он. Аргументируя свое мнение, адвокат привел ряд причин.

Обжаловать обыск невозможно. По словам партнера «Юскутум», определение суда о разрешении проведения обыска сегодня, как и раньше, не подлежит обжалованию. Законопроектом предусмотрена обязательная видеофиксация заседания суда по рассмотрению ходатайства инициатора обыска, если, конечно, во время заседания не будут оглашаться материалы негласных следственно-оперативных мероприятий. «Остается вопрос: где и с какой целью возможно использовать данные видеозаписи судебного заседания, если нет процедуры обжалования? Возможно, на стадии подготовительного судебного заседания при рассмотрении доказательств сторон, но не ранее. Как вариант, для реальной защиты бизнеса было бы разумным предусмотреть процедуру обжалования определения суда на проведение обыска, указав ограниченное число лиц, оснований и сократив срок, например, до 48 часов с момента проведения обыска», – предлагает Денис Овчаров.

Возможен допуск «своего» адвоката. Изменения в ст. 236 УПК предусматривают, что лицо … имеет право пользоваться правовой помощью адвоката на любой стадии обыска. «Мы позитивно оцениваем данное изменение. Но нужно помнить, что на обыск вместе со следственно-оперативной группой может приехать «заготовленный» адвокат, чтобы формально выполнить свою функцию. А защитнику клиента следователь может отказать на основании, что уже допущен другой специалист», – предполагает партнер «Юскутум».

Факт недопуска адвокату нужно доказывать в суде. В законопроекте говорится, что недопустимыми являются доказательства, полученные вследствие существенного нарушения прав и свобод человека. Например, таким нарушением следует считать недопущение адвоката к проведению обыска…. «Но самое интересное состоит в том, что в последствии закон обязывает адвоката доказать факт его недопущения в суде во время судебного производства», – иронизирует Денис Овчаров.

Сомнительное усиление ответственности силовиков. Законопроектом №7275 предусматривается создание комиссии из представителей государственной власти, правозащитных организаций и общественных объединений. Она будет создана КМУ для обобщения сведений о нарушении прав или законных интересов лиц правоохранительными органами и подготовки руководителями этих органов обязательных к рассмотрению рекомендаций, в том числе о необходимости применения соответствующих мер по привлечению виновных лиц к ответственности.

Поможет ли создание очередной комиссии? Опрошенные спикеры сомневаются, что рекомендации комиссии будут выполняться. «Нет, конечно. Это треш какой-то», – иронизирует Дмитрий Гадомский. «Рекомендации «Ай-яй-яй, мальчики, вы перегнули палку!», наверняка, будут услышаны. А если серьезно, пока не будет публичной порки, привлечения к административной и уголовной ответственности хотя бы трех правоохранителей, которые провели необоснованные обыски – ничего не изменится. Я не верю в комиссии», – подчеркнула Татьяна Попова.

По словам Александра Федиенко, в случае принятия закона члены ИнАУ намерены войти в комиссию, чтобы влиять на ситуацию.

«Сегодня действуют Комиссия по рассмотрению жалоб в сфере государственной регистрации при Минюсте, Высшая квалификационная комиссия судей Украины, Квалификационно-дисциплинарная комиссия прокуроров. Главная их особенность – законодательно определенный статус, определенные задачи и предусмотренные полномочия. А новая комиссия, скорее всего, будет представительным органом, решения которого станут носить рекомендательный характер», – отмечает Денис Овчаров.

«Эффективное привлечение правоохранителей к ответственности за злоупотребление – это еще одна проблема, над которой адвокаты бьются годами. Ведь много жалоб заканчиваются отписками. И если в случае работников прокуратуры Квалификационно-дисциплинарная комиссия прокуроров пока показывает свою эффективность, то со следователями ситуация гораздо хуже – там жалобы рассматривают их непосредственные начальники или процессуальные управляющие. Нарушений обычно никаких не находят», – рассказывает Екатерина Гупало.

По ее мнению, было бы не лишним создать квалификационно-дисциплинарную комиссию для следователей по аналогии с прокурорской. Но описанный в законопроекте орган вряд ли станет хорошим аналогом. «Все будет зависеть от состава самой комиссии и от практики, которая, как всегда, вносит свои коррективы. В целом же законопроект «МаскиШоуСтоп» создает впечатление больше пиар-проекта, чем документа, призванного действительно решить насущные проблемы давления правоохранительной системы на бизнес», – резюмирует партнер АО Arzinger.

Сколько «покращення» будет стоить госбюджету? В пояснительной записке к законопроекту, его авторы привели ряд цифр: «По информации ГФС, общий штат следственных подразделений налоговой милиции составляет 856 должностей. Из расчета одной видеокамеры на трех следователей возникает необходимость в приобретении 285 видеокамер, средняя стоимость которых составляет около 6000 грн за единицу. Учитывая изложенное, в целом нужно выделить около 1,7 млн грн». Также необходимы новые носители данных, специальное ПО, говорится в записке. Их стоимость не определена.

По информации НАБУ, нужно будет приобрести видеокамеры, карты памяти, внешние накопители. «По ориентировочным рыночным ценам объем бюджетных ассигнований, необходимый для приобретения девяти комплектов этих технических средств, составит около 104 800 грн в 2018 году, с учетом индекса потребительских цен в 2019-м – 111 000 грн, в 2020-м – 116 500 грн», – отмечается в документе. Дополнительно нужно будет принять в штат двоих сотрудников. На оплату их труда выделить в 2018 году – 1,33 млн грн, 2019-м – 1 929 400 грн, 2020-м – 2 081 500 грн.

Для остальных правоохранительных органов объем расходов не просчитан: «Действующим УПК предусмотрена возможность обязательного применения технических средств фиксации <…> по ходатайству участников процессуальных действий. <…>Вопрос о необходимости дополнительных средств <…> будет решаться главными распорядителями бюджетных средств при составлении бюджетных запросов».

О финансировании комиссии при КМУ в пояснительной записке не упомянуто.