Закон об экономическом присутствии на БВО: действительно ли корабли оставят налоговую гавань?

С 1 января 2019 года на Британских Виргинских островах (БВО) вступил в силу закон об экономическом присутствии (Economic Substance Act, 2018 No.12 of 2018), который определяет требования к бизнес-присутствию компаний (включая партнерства), зарегистрированных по законодательству БВО и являющихся их налоговыми резидентами. В частности, такие компании будут обязаны иметь офис, персонал и ежегодно подтверждать, что они существуют не только «на бумаге». Отдельные эксперты уже заявили, что в результате принятия этого закона БВО перестанут быть налоговой гаванью с 2019 года. Дарья Гулинская, менеджер отдела налогообложения EY в Украине, рассказала Mind, действительно ли это так, и какие последствия будут иметь новые правила для компаний, зарегистрированных на БВО.

Что изменилось и почему. В марте 2018 года БВО попали в так называемый серый список ЕС как страна, чей налоговый режим создает условия для использования офшорных структур.

Претензии ЕС заключались в том, что при отсутствии корпоративного налога БВО создавали условия для регистрации компаний, которые не ведут никакой деятельности в своей стране и получают доходы, которые нигде не облагаются налогом («бумажные» компании или shell companies).

БВО были вынуждены принять законодательство, устанавливающее требования к бизнес-присутствию и другие требования ЕС к концу 2018 года под угрозой включения в черный список.

Страны ЕС имеют право применять ограничения в сфере налогообложения в отношении компаний из стран черного списка. Так и появился закон об экономическом присутствии. Попробуем проанализировать его текст и разобраться, к чему следует готовиться международным группам с компаниями на БВО.

Экономическое присутствие – это набор критериев, которые необходимо выполнить компании для того, чтобы она считалась реальной (ни была shell company). Критерии применяются к компаниям, которые осуществляют один или несколько видов деятельности (relevant activities), определенные в законе.

Среди перечня (закон содержит и другие виды): финансирование и лизинг (в частности, предоставление финансирования на платной основе); деятельность (владение и управление долями в дочерних компаниях с получением доходов в виде дивидендов и прибыли от продажи корпоративных прав); деятельность в сфере интеллектуальной собственности (владения объектами ИР); дистрибьюторская деятельность и деятельность сервисного центра (Distribution and Service Centre Business), что среди прочего включает приобретение готовой продукции с целью перепродажи.

Среди критериев экономического присутствия: управление компанией на территории БВО, наличие офиса и персонала в БВО, фактическое осуществление деятельности, характерной для бизнес-профиля компании, в течение финансового года. Закон определяет дополнительные критерии для отдельных видов деятельности.

Компании БВО, которые в течение финансового года (начиная с 2019-го) осуществляют определенные виды деятельности (relevant activities), обязаны сообщить об этом своему регистрационному агенту и предоставить ему информацию о выполнении ими требований к экономическому присутствию. Впервые такая информация должна подаваться в 2020 году и обновляться ежегодно (после завершения финансового года). Пока еще не утверждены конкретные требования к содержанию такой информации, поэтому непонятно, насколько детально компании будут вынуждены описывать выполнение ими требований экономического присутствия.

Регистрационный агент будет загружать полученные сведения в информационную систему BOSSs (Beneficial Ownership Secure Search system). Налоговый орган БВО (International Tax Authority, ITA) через систему BOSSs имеет право проверять полноту и правильность предоставленных сведений и делать дополнительные запросы компаниям.

Если ITA установит факт невыполнения компанией требований к экономическому присутствию, компании направляется уведомление (первое сообщение ITA) с перечнем требований, которые нужно выполнить, сроков их выполнения, и налагается штраф от $20 000 до $50 000. За невыполнение предписаний ITA (второе сообщение ITA) компании грозят штрафы от $200 000 до $400 000.

Требования ITA и штрафы могут быть обжалованы в судебном порядке.

После второго сообщения ITA может обратиться в Комиссию по финансовым услугам БВО с предложением исключить компанию из реестра.

Закон требует, чтобы ITA сообщал об обнаружении «бумажных» компаний иностранным налоговым органам страны, резидентами которых являются бенефициарные владельцы компаний.

Как изменения могут повлиять на международные бизнес-группы. БВО длительное время остается популярной юрисдикцией для создания, в частности, холдинговых компаний. Среди причин – простота администрирования и умеренные расходы на содержание компаний, а также (будем откровенны) отсутствие налогообложения.

После прочтения нового закона на первый взгляд создается впечатление, что новые требования перечеркивают преимущества БВО в международном структурировании. По информации Комиссии по финансовым услугам БВО, по состоянию на 30 июня 2018 года на БВО были зарегистрировано 417 125 действующих компаний. Если предположить, что значительная часть этих компаний осуществляют relevant activities, возникают закономерные вопросы: смогут все эти компании найти офис и квалифицированный персонал на БВО, чтобы выполнить требования закона? Сколько это будет стоить?

Сейчас ответить на эти вопросы сложно, и на это есть причины.

Закон не устанавливает единые критерии экономического присутствия для всех определенных видов деятельности и в определенной степени учитывает их особенности.

В частности, закон различает pure equity holding company (компания, которая только владеет долями в других компаниях и получает дивиденды от них) и headquarter business (компания, предоставляющая услуги стратегического управления другими компаниями, берет на себя функции и риски других компаний группы). Для первой категории холдинговых компаний устанавливаются более умеренные требования к экономическому присутствию (хотя и в этом случае закон требует наличия «адекватных работников и помещений»).

Более жесткие требования установлены к компаниям, осуществляющим деятельность активного характера (например, в сфере трейдинга, дистрибуции, логистики, финансирования, страхового дела). Кроме требований о наличии на БВО сотрудников и помещений, эти компании должны доказать, что их деятельность «осуществляется и руководится» именно с БВО. Закон также предусматривает дополнительные требования для компаний, владеющих IP-активами. Следовательно, для определения объема применимых к компании требований в первую очередь нужно определиться с бизнес-профилем компании на БВО.

Как было отмечено выше, в тексте закона используются оценочные формулировки (например, «адекватные помещения и персонал»), что затрудняет его толкование как для компаний, так и для налоговых органов. Как ITA станет определять, какое помещение является адекватным для компании, а какое нет? Можно использовать офисное помещение регистрационного агента? Будет достаточно привлечь работников регистрационного агента (например, на основании договора временного аутсорсинга или аутстаффинга) для того, чтобы продемонстрировать, что компания персонал?

Можно ожидать, что ответы на эти вопросы даст практика. Закон прямо указывает на то, что министр финансов БВО может принимать подзаконные акты, уточняющие требования закона, а ITA может выдавать разъяснения. Не исключено, что контролирующие органы БВО выберут взвешенный подход и учтут ограниченные возможности инфраструктуры (как, например, сделал Центральный банк Кипра, установив ослабленные требования о наличии сотрудников и/или помещений на Кипре для пассивных холдинговых компаний).

Из текста закона четко не понятно, в какие сроки нужно выполнить новые требования. Можно предположить, что у компании будет время по крайней мере до конца финансового года, который начался в 2019-м. Что потом? Хватит ли у ITA ресурсов для проверки всех компаний? Напомним, что закон не предусматривает автоматического применения штрафов или исключения компании из реестра (есть определенная последовательность действий, компания имеет право реагировать на требования ITA и не соглашаться с его решениями).

Сейчас вопросов больше, чем ответов.

Несмотря на то что закон дает определенное время для подготовки к новым требованиям, тем международным группам, у которых есть компании на БВО, следует тщательно проанализировать их холдинговые и IP-структуры в ближайшее время. Это позволит своевременно отреагировать на новые вызовы и адаптироваться к изменениям.

Если сохранение компании на БВО в структуре необходимо, нужно привести деятельность компании в соответствие требованиям нового закона.

При этом следует помнить, что основными заинтересованными пользователями информации, собранной на БВО по «бумажным» компаниям, должны стать налоговые органы тех иностранных государств, в которых группа ведет бизнес и получает прибыль.

Украина уже сейчас может обмениваться информацией с БВО. Это означает, что ДФС может по собственной инициативе проверить бизнес-присутствие компании на БВО, если есть основания полагать, что компания используется для вывода прибыли из-под налогообложения в Украине.

Можно констатировать, что сохранение в структуре «бумажных» офшорных компаний, что и ранее было связано с рисками, в краткосрочной перспективе может стать «токсичным». Напомним, что, кроме БВО, в серый список ЕС попали еще около 50 стран, которые рано или поздно тоже будут вынуждены встать на путь прозрачности (в понимании ЕС). Необходимость усиления бизнес-присутствия также диктуется требованиями банков.

Несмотря на сказанное выше, предполагаем, что компании, зарегистрированные на БВО и в других аналогичных юрисдикциях, которые действительно ведут деятельность, будут и в будущем использоваться международными группами для владения активами и осуществления других специальных функций, хотя это потребует несколько иного уровня затрат на их поддержание и управление, чем сейчас.