Закон про економічну присутність на БВО: чи дійсно кораблі залишать податкову гавань?

З 1 січня 2019 року на Британських Віргінських Островах (БВО) набрав чинність закон про економічну присутність (Economic Substance Act, 2018 No.12 of 2018), який визначає вимоги до бізнес-присутності компаній (включаючи партнерства), що зареєстровані за законодавством БВО та є їх податковими резидентами. Зокрема, такі компанії будуть зобов’язані мати офіс, персонал та щорічно підтверджувати, що вони існують не тільки «на папері». Окремі експерти вже заявили, що внаслідок прийняття цього закону БВО перестануть бути податковою гаванню із 2019 року. Дар'я Гулінська, менеджер відділу оподаткування EY в Україні, розповіла Mind, чи це дійсно так, та які наслідки матимуть нові правила для компаній, зареєстрованих на БВО.

Що змінилось та чому. У березні 2018 року БВО потрапили до так званого сірого списку ЄС як країна, чий податковий режим створює умови для використання офшорних структур.

Претензії ЄС полягали у тому, що за відсутності корпоративного податку БВО створювали умови для реєстрації компаній, які не ведуть жодної діяльності у своїй країні та отримують доходи, які ніде не оподатковуються («паперові» компанії або shell companies).

БВО були змушені ухвалити законодавство, що встановлює вимоги до бізнес-присутності та інші вимоги ЄС до кінця 2018 року під загрозою включення до чорного списку.

Країни ЄС мають право застосовувати обмеження у сфері оподаткування щодо компаній з країн чорного списку. Так і з’явився закон про економічну присутність. Спробуємо проаналізувати його текст та розібратись, до чого слід готуватись міжнародним групам з компаніями на БВО.

Економічна присутність – це набір критеріїв, які потрібно виконати компанії для того, щоб вона вважалась реальною (не була shell company). Критерії застосовуються до компаній, які здійснюють один або декілька видів діяльності (relevant activities), визначені в законі.

Серед переліку (закон містить й інші види): фінансування та лізинг (зокрема, надання фінансування на платній основі); діяльність (володіння та управління частками у дочірніх компаніях з отриманням доходів у вигляді дивідендів та прибутку від продажу корпоративних прав); діяльність у сфері інтелектуальної власності (володіння об’єктами ІР); дистриб’юторська діяльність та діяльність сервісного центру (Distribution and Service Centre Business), що серед іншого включає придбання готової продукції з метою перепродажу.

Серед критеріїв економічної присутності: управління компанією на території БВО, наявність офісу та персоналу у БВО, фактичне здійснення діяльності, характерної для бізнес-профілю компанії, протягом фінансового року. Закон визначає додаткові критерії для окремих видів діяльності.

Компанії БВО, які протягом фінансового року (починаючи з 2019-го) здійснюють визначені види діяльності (relevant activities), зобов’язані повідомити про це свого реєстраційного агента та надати йому інформацію про виконання ними вимог до економічної присутності. Вперше така інформація має подаватись у 2020 році та оновлюватись щорічно (після завершення фінансового року). Наразі ще не затверджені конкретні вимоги щодо змісту такої інформації, тож не є зрозумілим, наскільки детально компанії будуть змушені описувати виконання ними вимог економічної присутності.

Реєстраційний агент буде завантажувати отримані відомості в інформаційну систему BOSSs (Beneficial Ownership Secure Search system). Податковий орган БВО (International Tax Authority, ITA) через систему BOSSs матиме право перевіряти повноту та правильність наданих відомостей та робити додаткові запити компаніям.

Якщо ITA встановить факт невиконання компанією вимог до економічної присутності, компанії надсилається повідомлення (перше повідомлення ІТА) з переліком вимог, які потрібно виконати, термінів їх виконання, та накладається штраф від $20 000 до $50 000. За невиконання приписів ІТА (друге повідомлення ІТА) компанії загрожують штрафи від $200 000 до $400 000.

Вимоги ІТА та штрафи можуть бути оскаржені в судовому порядку.

Після другого повідомлення ІТА може звернутись до Комісії з фінансових послуг БВО з пропозицією виключити компанію з реєстру.

Закон вимагає, щоб ІТА повідомляв про виявлення «паперових» компаній іноземні податкові органи країн, резидентами яких є бенефіціарні власники компаній.

Як зміни можуть вплинути на міжнародні бізнес-групи. БВО тривалий час залишається популярною юрисдикцією для створення, зокрема, холдингових компаній. Серед причин – простота адміністрування та помірні витрати на утримання компаній, а також (будемо відверті) відсутність оподаткування.

Після прочитання нового закону на перший погляд складається враження, що нові вимоги перекреслюють переваги БВО у міжнародному структуруванні. За інформацією Комісії з фінансових послуг БВО, станом на 30 червня 2018 року, на БВО були зареєстровано 417 125 діючих компаній. Якщо припустити, що значна частка цих компаній здійснюють relevant activities, постають закономірні питання: чи зможуть усі ці компанії знайти офіс та кваліфікований персонал на БВО, щоб виконати вимоги закону? Скільки це коштуватиме?

Наразі дати відповіді на ці питання складно, і на це є причини.

Закон не встановлює єдині критерії економічної присутності для усіх визначених видів діяльності та певною мірою враховує їх особливості.

Зокрема, закон розрізняє pure equity holding company (компанія, яка виключно володіє частками у інших компаніях та отримує дивіденди від них) та headquarter business (компанія, що надає послуги стратегічного управління іншими компаніями, бере на себе функції та ризики інших компаній групи). Для першої категорії холдингових компаній встановлюються більш помірні вимоги до економічної присутності (хоча і в цьому випадку закон вимагає наявності «адекватних працівників і приміщень»).

Більш жорсткі вимоги встановлені до компаній, що здійснюють діяльність активного характеру (наприклад, у сфері трейдингу, дистрибуції, логістики, фінансування, страхової справи). Окрім виконання вимог щодо наявності на БВО співробітників і приміщень, ці компанії повинні довести, що здійснювана ними діяльність «керується і управляється» саме із БВО. Закон також передбачає додаткові вимоги для компаній, які володіють ІР-активами. Отже, для визначення обсягу застосовних до компанії вимог у першу чергу потрібно визначитись з бізнес-профілем компанії на БВО.

Як було зазначено вище, у тексті закону використовуються оціночні формулювання (наприклад, «адекватні приміщення та персонал»), що ускладнює його тлумачення як для компаній, так і для податкових органів. Як ІТА визначатиме, яке приміщення є адекватним для компанії, а яке ні? Можна використовувати офісне приміщення реєстраційного агента? Чи буде достатньо залучити працівників реєстраційного агента (наприклад, на підставі договору тимчасового аутсорсінгу або аутстафінгу) для того, щоб продемонструвати, що компанія має персонал?

Можна очікувати, що відповіді на ці питання дасть практика. Закон прямо вказує на те, що міністр фінансів БВО може ухвалювати підзаконні акти, які уточнюють вимоги закону, а ІТА може видавати роз’яснення. Не виключено, що контролюючі органи БВО оберуть зважений підхід та врахують обмежені можливості інфраструктури (як, наприклад, зробив Центральний банк Кіпру, встановивши послаблені вимоги щодо наявності співробітників та/або приміщень на Кіпрі для пасивних холдингових компаній).

З тексту закону чітко не зрозуміло, у які строки потрібно виконати нові вимоги. Можна припустити, що у компанії буде час принаймні до кінця фінансового року, що розпочався у 2019 році. Що потім? Чи вистачить у ІТА ресурсів для перевірки усіх активних компаній? Нагадаємо, що закон не передбачає автоматичного застосування штрафів або виключення компанії з реєстру (є певна послідовність дій, компанія має право реагувати на вимоги ІТА та не погоджуватись з його рішеннями).

Наразі питань більше, аніж відповідей.

Попри те, що закон дає певний час для підготовки до нових вимог, тим міжнародним групам, у яких є компанії на БВО, слід ретельно проаналізувати їх холдингові та ІР-структури вже найближчим часом. Це дасть змогу своєчасно відреагувати на нові виклики та адаптуватись до змін.

Якщо збереження компанії на БВО у структурі є необхідним, потрібно привести діяльність компанії у відповідність до вимог нового закону.

При цьому варто пам’ятати, що основними зацікавленими користувачами інформації, зібраної на БВО щодо «паперових» компаній, мали б стати податкові органи тих іноземних країн, у яких група веде бізнес та отримує прибуток.

Україна вже зараз може обмінюватись інформацією з БВО. Це означає, що ДФС може за власною ініціативою перевірити бізнес-присутність компанії на БВО, якщо є підстави вважати, що компанія використовується для виведення прибутку з-під оподаткування в Україні.

Можна констатувати, що збереження у структурі «паперових» офшорних компаній, що й раніше було пов’язане із ризиками, у короткостроковій перспективі може стати «токсичним». Нагадаємо, що, окрім БВО, до сірого списку ЄС потрапили ще близько 50 країн, які рано чи пізно теж будуть змушені стати на шлях прозорості (у розумінні ЄС). Необхідність посилення бізнес-присутності також диктується вимогами банків.

Незважаючи на сказане вище, передбачаємо, що компанії, зареєстровані у БВО та інших аналогічних юрисдикціях, які дійсно ведуть діяльність, будуть і в майбутньому використовуватися міжнародними групами для володіння активами та здійснення інших спеціальних функцій, хоча це вимагатиме дещо іншого рівня витрат на їх підтримання та управління, ніж тепер.