Где место иностранному праву в украинских корпоративных договорах
И почему этот аспект до сих пор является камнем преткновения
В Верховной Раде зарегистрирован проект закона, который может предоставить украинскому бизнесу возможность применять иностранное право в пределах корпоративных договоров в Украине. Законопроект №2493 «Об акционерных обществах» подан в парламент еще в конце прошлого года, и сейчас он находится на рассмотрении в профильном парламентском комитете – по вопросам экономического развития. По замыслу инициаторов, законопроект позволит как акционерным обществам, так и обществам с ограниченной ответственностью выбирать право договора при условии соблюдения положений Закона Украины «О международном частном праве».
Это уже не первая попытка расширить корпоративное правовое поле Украины. О том, как этот вопрос появился в повестке дня, почему не получил развития и почему актуализировался именно сейчас, специально для Mind рассказывают юрист международной юрфирмы CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang Виталий Майнарович и младший юрист этой же фирмы Диана Писаренко.
С чего все начиналось?
Почти 15 лет назад «стартовало» известное дело, касавшееся акционерного соглашения между акционерами компании «Киевстар». Именно с этого момента вопрос о возможности применения иностранного права к корпоративным договорам в Украине стал актуальным для украинского юридического сообщества и украинского бизнеса.
К сожалению, данное дело положило начало именно негативному подходу украинских судов к возможности применения иностранного права к корпоративным договорам в Украине. Впоследствии такой подход кристаллизовался и нашел свое отражение в Рекомендациях Президиума Высшего хозяйственного суда №04-5/14 от 28 декабря 2007 года «О практике применения законодательства в рассмотрении дел, возникающих из корпоративных отношений» (впрочем, утративших силу в начале 2016 года) и в Постановлении Пленума Верховного Суда Украины №13 от 24 октября 2008 года «О практике рассмотрения судами корпоративных споров».
Неоднократно высказанная наивысшими инстанциями украинских судов позиция (в том числе по делам в отношении компании «Свиспорт Украина» и компании «VAB Банк») заключалась, в частности, в том, что соглашения о подчинении иностранному праву отношений между участниками и обществом, касающихся деятельности общества, являются ничтожными. Вместо этого, по мнению украинских судов, отношения между участниками и обществом и отношения корпоративного управления в обществе должны регулироваться исключительно украинским законодательством.
Нормы украинского законодательства, регулирующие отношения между участниками обществ по формированию его органов, определению их компетенции, вопросам процедуры созыва общего собрания и определению порядка принятия решений, были признаны императивными, а их несоблюдение – нарушающим публичный порядок.
Таким образом, на уровне судебной практики была исключена возможность не только подчинения этих отношений иностранному праву, но и любой отход от положений украинского законодательства в этих вопросах. Иначе говоря, это нивелировало любую ценность корпоративных договоров.
Вследствие этого, а также общего критического отношения бизнеса к независимости украинской судебной системы и желания владельцев бизнеса достичь оптимального налогового планирования, в Украине укоренилась практика заключения корпоративных договоров на уровне иностранных юрисдикций. Это делалось путем использования иностранной холдинговой компании и, конечно, применения к такому договору иностранного права (обычно – английского).
Как Украина приближалась к западным стандартам?
В 2018 году были внесены изменения в Закон Украины «Об акционерных обществах» и принят новый Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Это дало возможность акционерам АО и участникам ООО заключать договоры, по которым «участники общества обязуются осуществлять свои права и полномочия определенным образом или воздерживаться от их осуществления» и по которым стороны договора могут предусмотреть «условия или порядок определения условий, на которых участник имеет право или обязан купить либо продать долю в уставном капитале (ее часть), а также определять случаи, когда такое право или обязанность возникает».
Такие долгожданные законодательные изменения предоставили теоретическую возможность участникам общества в корпоративном договоре на уровне украинского общества отойти от императивных положений украинского законодательства и применить юридические инструменты, которые являются привычными для иностранных юрисдикций с развитым корпоративным правом (например, для английского права, которое является «золотым стандартом» для крупных М&А-сделок в Украине).
Речь, в частности, идет об инструментах защиты интересов участников при отчуждении долей в пользу третьих лиц (как право первого предложения (right of first offer), преимущественное право первого отказа (right of first refusal), право присоединиться к продаже (tag-along right), право заставить продать (drag-along right)), и об инструментах разрешения безвыходных ситуаций (deadlock resolution) (как «русская рулетка», «техасская (мексиканская) перестрелка», «голландский аукцион», пут-/колл-опционы и т. д.).
Почему получилось не так, как задумывалось?
С практической точки зрения привлекательность института корпоративных договоров в Украине до сих пор остается незначительной, в том числе учитывая новизну вышеуказанных инструментов для украинского законодательства и отсутствие новой позитивной судебной практики по применению таких инструментов на практике.
В этих условиях логичным представляется стремление бизнеса и юридического сообщества вновь поставить вопрос о возможности применения иностранного права к корпоративным договорам на уровне украинских компаний. Ведь ответ на этот вопрос в новом законодательстве дан не был, а спрос на применение иностранного права сохраняется. И скорее всего, будет сохраняться до тех пор, пока практика заключения корпоративных договоров и применения связанных с ним инструментов в Украине не будет отшлифована.
Учитывая то, что предыдущая позиция судов о ничтожности корпоративных договоров, подчиненных иностранному праву, до сих пор не была опровергнута и заменена новой, более прогрессивной судебной практикой, мы наблюдаем ситуацию, когда ни юристы, ни бизнес не готовы принять решение о подчинении украинского корпоративного договора иностранному праву. Это непременно подвергнет стороны рискам, связанным с дальнейшим выполнением договоренностей, предусмотренных в таком договоре. Именно поэтому бизнес продолжает сложившуюся практику заключения корпоративных договоров на уровне иностранных юрисдикций путем использования иностранной холдинговой компании и применения к такому договору иностранного права (обычно английского права).
Так, если украинские суды продолжат придерживаться предыдущей консервативной позиции в своих решениях, существует риск признания соглашения о подчинении иностранному праву корпоративного договора ничтожным, а в худшем случае и риск признания самого корпоративного договора недействительным полностью или в определенной части.
В случае же признания соглашения о подчинении иностранному праву корпоративного договора ничтожным, суд будет применять право Украины к отношениям, регулируемым корпоративным договором и являющимся предметом спора.
В таком случае инструменты регулирования отношений между участниками, которые слаженно работают по выбранному иностранному праву и были предусмотрены корпоративным договором, могут быть неправильно истолкованы и неправильно применены в условиях украинского правового режима.
Что меняет законопроект №2493?
Несмотря на определенный прорыв в сфере регулирования корпоративных договоров, вопрос избрания иностранного права пока так и остался нерешенным. Поэтому считаем, что целесообразно сделать решительный шаг и прямо предусмотреть в законодательстве возможность использовать иностранное право для регулирования правоотношений в корпоративном договоре. Это должно было бы поставить точку в более чем 15-летней дискуссии.
Учитывая историю вопроса, даже после внесения изменений, предложенных нынешней редакцией законопроекта №2493, решающим является то, в каком направлении будет развиваться новая судебная практика. И как украинские суды будут определять границы и параметры разрешенного применения иностранного права к корпоративному договору ввиду их толкования Закона Украины «О международном частном праве».
В то же время со сдержанным оптимизмом мы поддерживаем внесение таких изменений и надеемся, что новая судебная практика не будет создавать дополнительных препятствий для применения иностранного права (например, английского) к корпоративным договорам в Украине.
Авторы материалов OpenMind, как правило, внешние эксперты и специалисты, которые готовят материал по заказу редакции. Но их точка зрения может не совпадать с точкой зрения редакции Mind.
В то же время редакция несёт ответственность за достоверность и соответствие реальности изложенной мысли, в частности, осуществляет факт-чекинг приведенных утверждений и первичную проверку автора.
Mind также тщательно выбирает темы и колонки, которые могут быть опубликованы в разделе OpenMind, и обрабатывает их в соответствии со стандартами редакции.
