Де місце іноземному праву в українських корпоративних договорах

У Верховній Раді зареєстровано проєкт закону, що може надати українському бізнесу змогу застосовувати іноземне право в межах корпоративних договорів в Україні. Законопроєкт №2493 «Про акціонерні товариства» подано до парламенту ще наприкінці минулого року, і наразі він перебуває на розгляді у профільному парламентському комітеті – з питань економічного розвитку. За задумом ініціаторів, законопроєкт дозволить як акціонерним товариствам, так і товариствам з обмеженою відповідальністю обирати право договору за умови дотримання положень Закону України «Про міжнародне приватне право». 

Це вже не перша спроба розширити корпоративне правове поле України. Про те, як це питання з’явилося на порядку денному, чому не отримало розвитку та чому актуалізувалося саме зараз, спеціально для Mind розповідають юрист міжнародної юрфірми CMS Cameron McKenna Nabarro Olswang Віталій Майнарович та молодший юрист цієї ж фірми Діана Писаренко.

Із чого все починалося?

Майже 15 років тому «стартувала» відома справа, що стосувалася акціонерної угоди між акціонерами компанії «Київстар». Саме від цього моменту питання щодо можливості застосування іноземного права до корпоративних договорів в Україні стало актуальним для української юридичної спільноти та українського бізнесу.

На жаль, згадана справа започаткувала саме негативний підхід українських судів щодо можливості застосування іноземного права до корпоративних договорів в Україні. Згодом такий підхід кристалізувався та знайшов своє відображення у Рекомендаціях Президії Вищого господарського суду №04-5/14 від 28 грудня 2007 року «Про практику застосування законодавства у розгляді справ, що виникають з корпоративних відносин» (що, втім, втратили чинність на початку 2016 року) та у Постанові Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 жовтня 2008 року «Про практику розгляду судами корпоративних спорів». 

Норми українського законодавства, що регулюють відносини між учасниками товариств щодо формування його органів, визначення їхньої компетенції, процедури скликання загальних зборів та визначення порядку прийняття рішень, були визнані імперативними, а їх недотримання – таким, що порушує публічний порядок.  

Внаслідок цього, а також загального критичного ставлення бізнесу до незалежності української судової системи та бажання власників бізнесу досягти оптимального податкового планування в Україні укорінилась практика укладання корпоративних договорів на рівні іноземних юрисдикцій. Це робилося через використання іноземної холдингової компанії і, звісно, застосування до такого договору іноземного права (зазвичай – англійського).

Як Україна наближалася до західних стандартів?

У 2018 році було внесено зміни до Закону України «Про акціонерні товариства» та прийнято новий Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю». Це надало змогу акціонерам АТ та учасникам ТОВ укладати договори, за якими «учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації» та за якими сторони договору можуть передбачити «умови або порядок визначення умов, на яких учасник має право або зобов’язаний купити або продати частку у статутному капіталі (її частину), а також визначати випадки, коли таке право або обов’язок виникає».

Такі довгоочікувані законодавчі зміни надали теоретичну можливість учасникам товариства в корпоративному договорі на рівні українського товариства відійти від імперативних положень українського законодавства та застосувати юридичні інструменти, що є звичними для іноземних юрисдикцій з розвинутим корпоративним правом (наприклад, для англійського права, що є «золотим стандартом» для великих М&А угод в Україні).  

Чому не так сталося, як гадалося?

З практичної точки зору привабливість інституту корпоративних договорів в Україні досі залишається незначною, в т. ч. з огляду на новизну вищевказаних інструментів для українського законодавства та відсутність нової позитивної судової практики щодо застосування таких інструментів на практиці. 

У цих умовах логічним видається прагнення бізнесу та юридичної спільноти знову порушити питання щодо можливості застосування іноземного права до корпоративних договорів на рівні українських компаній. Адже відповіді на це питання в новому законодавстві надано не було, а попит на застосування іноземного права зберігається. І скоріш за все, зберігатиметься доти, доки практика укладення корпоративних договорів та застосування пов’язаних з ним інструментів в Україні не буде відшліфована. 

З огляду на те, що попередня позиція судів про нікчемність корпоративних договорів, підпорядкованих іноземному праву, досі не була спростована та замінена новою та більш прогресивною судовою практикою, ми спостерігаємо ситуацію, коли ні юристи, ні бізнес не готові прийняти рішення про підпорядкування українського корпоративного договору іноземному праву. Це неодмінно наражатиме сторони на ризики, пов’язані з подальшим виконанням домовленостей, передбачених у такому договорі. Саме тому бізнес продовжує усталену практику укладання корпоративних договорів на рівні іноземних юрисдикцій через використання іноземної холдингової компанії і застосування до такого договору іноземного права (зазвичай англійського права). 

У випадку ж визнання угоди про підпорядкування іноземному праву корпоративного договору нікчемною, суд застосовуватиме право України до відносин, що регулюються корпоративним договором та є предметом спору.  

В такому разі, інструменти регулювання відносин між учасниками, які злагоджено працюють за обраним іноземним правом та були передбачені корпоративним договором, можуть бути хибно витлумачені та неправильно застосовані в умовах українського правового режиму. 

Що змінює законопроєкт №2493?

Попри певний прорив у сфері регулювання корпоративних договорів, питання обрання іноземного права поки що так і лишилось невирішеним.  Тож, вважаємо, що доцільно зробити рішучий крок і прямо передбачити в законодавстві можливість використовувати іноземне право для регулювання правовідносин в корпоративному договорі.  Це б мало поставити крапку в цій більш ніж 15-річній дискусії.

У той же час, зі стриманим оптимізмом ми підтримуємо внесення таких змін та сподіваємось, що нова судова практика не створюватиме додаткових перешкод для застосування іноземного права (наприклад, англійського) до корпоративних договорів в Україні.