Гарантии до востребования: как работает механизм эскроу в трансакциях с недвижимостью

Украина сделала очередной важный шаг для качественного обеспечения бизнес-трансакций, переняв одну из лучших мировых практик. Украинское законодательство дополнили новым механизмом – счетом условного хранения (эскроу). Это произошло после вступления в силу закона Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно повышения уровня корпоративного управления в акционерных обществах» и дополнения норм Гражданского кодекса Украины. Спрос на механизм эскроу при заключении сделок, в частности в сфере недвижимости, наблюдался всегда, однако отечественный опыт не имел юридического основания для его реализации, а не урегулированные с правовой точки зрения механизмы его применения не выполняли приоритетную функцию – обеспечение осуществления проведения расчетов между сторонами в ходе реализации соглашения. Юристы Адвокатского объединения Arzinger специально для Mind подготовили подробный обзор этого механизма и особенностей его применения на практике.

Зачастую именно сделки с недвижимостью имеют не только большой, но и довольно сложный для анализа пакет сопроводительных документов. Кроме того, на практике бывают случаи, когда объект недвижимости представляет интерес для покупателя исключительно при условии осуществления продавцом определенного алгоритма действий. Например, ввода объекта в эксплуатацию, снятия определенных обременений с объекта, проведения необходимых строительных работ и т. д., то есть таких действий, которые требуют не только времени, но и средств и усилий. Поэтому при таких обстоятельствах абсолютно обоснованным выглядит обеспокоенность обеих сторон сделки, поскольку обе стороны идут на определенный риск: продавец, прилагая усилия для наступления необходимых обстоятельств и рискуя при этом получить отказ покупателя, а покупатель рискует уплатой аванса или задатка, возвращение которого, в противном случае, будет сопровождаться лишними затратами для покупателя.

Что такое эскроу? Эскроу – это финансовый инструмент, который защищает интересы обоих участников сделки и сводит к минимуму потенциальный риск, связанный с невыполнением соглашения, в частности в сфере недвижимости.

Говоря простым языком, эскроу – это условный депозит денежных средств, который одна сторона сделки передает во временное владение банку до наступления конкретно определенного договором условия и предъявления банку определенных договором документов. До этого момента банк сохраняет средства на эскроу-счете, открытом обычно на имя того, кто переводит средства. При наступлении оснований, предусмотренных договором эскроу, и предоставлении банку соответствующих документов, банк обязан в установленный договором срок перечислить сумму с эскроу-счета бенефициару полностью или частями. В случае ненаступления определенных обстоятельств банк возвращает средства лицу, которое их депонировало.

Важным признаком эскроу-счета является то, что ни владелец счета, ни бенефициар не имеют права распоряжаться средствами, которые находятся на таком счете, что является абсолютно оправданным, ведь такой режим позволяет быть уверенным как владельцу счета, так и бенефициару в том, что денежные средства будут или перечислены бенефициару или возвращены владельцу счета при наступлении определенных обстоятельств.

Кто задействован в эскроу? В отличие от законодательства, например, США, где эскроу-агентом могут выступать как юридические, так и физические лица, имеющие соответствующую лицензию на предоставление услуг по эскроу (в том числе адвокаты и агенты по недвижимости), украинский законодатель рассматривает такие услуги исключительно как банковские, в связи с чем сконцентрировал право о предоставлении эскроу-услуг в руках одного субъекта – банка. Другой стороной по договору эскроу будет выступать владелец счета, то есть клиент банка, также стороной договора эскроу-счета может выступать бенефициар. Условия договора эскроу-счета (кроме технических условий, которые не влияют на права бенефициара) не могут изменяться без согласия бенефициара даже в том случае, если бенефициар не является стороной договора эскроу-счета.

Как это работает на практике. Сейчас, кроме изменений в Гражданский кодекс, которые в общих чертах описывают механизм работы эскроу-счета, не принято ни одного подзаконного нормативно-правового акта, который бы регулировал отношения банков и их клиентов при открытии и функционировании такого счета. Например, в соответствии с действующим законодательством, нерезиденты могут открывать только инвестиционные счета в уполномоченных банках. Вместе с тем нерезиденты – это наиболее заинтересованная в механизме эскроу группа инвесторов. Следует отметить, что согласно проекту постановления правления НБУ инвесторы-нерезиденты будут иметь возможность открывать такие счета. Также, согласно проекту, постановление будет регулировать и другие вопросы, связанные с открытием и функционированием эскроу-счета. Так, Инструкцию о порядке открытия, использования и закрытия счетов в национальной и иностранных валютах предлагается дополнить отдельным разделом «Порядок открытия, использования и закрытия счетов условного хранения (эскроу)». Поэтому надеемся, что механизм эскроу-счета в ближайшее время начнет функционировать в полной мере.

Pros & cons

Среди несомненных преимуществ эскроу-механизма можно назвать следующие:

• более надежная защита интересов сторон при расчетах;
• исключение задержек и нарушения сроков расчетов, поскольку функция контроля за выплатой возлагается на банковское учреждение.

В то же время следует признать и некоторые недостатки эскроу:

• Денежные средства не работают в интересах предприятия, поскольку выведены из оборота, однако вместе с тем банку должно выплачиваться вознаграждение за хранение средств на таком условном счете, с чем связаны дополнительные расходы одной из сторон.
• Поскольку банк осуществляет проверку предоставленных документов исключительно по внешним признакам, в этом случае всегда остается риск того, что сотрудник банка не знает всех деталей и «подводных камней» конкретной трансакции, а значит, может ошибиться. Что касается детализации в договоре требований к документам, которые предоставляются банку, то это, безусловно, целесообразно доверить юристу, который сопровождает сделку по недвижимости.

Пока не разработан какой-либо механизм, устанавливающий порядок предоставления документов для осуществления перевода средств банком, а значит, есть риск злоупотребления сторонами своими правами. Например, одна сторона может медлить с предоставлением необходимых документов, в то время как другая – прибегать к мошенническим действиям с целью ускорения процесса получения средств.

Дополнительно важно акцентировать внимание на том, что не допускается обращение взыскания и наложение ареста на денежные средства на эскроу-счете по обязательствам владельца счета или бенефициара (в том числе в случае их ликвидации). При этом допускается обращение взыскания или наложение ареста на право требования владельца счета или бенефициара.

Итак, несмотря на то что нововведеный механизм эскроу еще не полностью урегулирован и испытан на практике, наш опыт показывает, что такой механизм будет давать сторонам сделки уверенность как относительно наличия суммы, так и относительно недвижимости, способствовать созданию необходимого доверия между ними.

Авторы материала: 

Анна Калиниченко,
юрист практики банковского и финансового права кандидат наук, LL.M.

Ольга Иванова, 
юрист практики недвижимости и строительства