Гарантії до вимоги: як працює механізм ескроу в транзакціях з нерухомістю

Україна зробила черговий важливий крок для якісного забезпечення бізнес-транзакцій, перейнявши одну з найкращих світових практик. Українське законодавство доповнилося новим механізмом – рахунком умовного зберігання (ескроу). Це сталося із набранням чинності закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах» та доповненням норм Цивільного кодексу України. Попит на механізм ескроу при укладанні угод, зокрема у сфері нерухомості, спостерігався завжди, проте вітчизняний досвід не мав юридичного підґрунтя для його реалізації, а неврегульовані з правової точки зору механізми застосування не виконували його пріоритетну функцію – забезпечення здійснення проведення розрахунків між сторонами в ході реалізації угоди. Юристи Адвокатського об'єднання Arzinger спеціально для Mind підготували детальний огляд цього механізму та особливостей його застосування на практиці. 

Найчастіше саме угоди з нерухомістю мають не тільки великий, а й доволі складний для аналізу пакет супровідних документів. Окрім того, на практиці трапляються випадки, коли об’єкт нерухомості є цікавим для покупця виключно за умови здійснення продавцем певного алгоритму дій. Наприклад, введення об’єкту в експлуатацію, зняття певних обтяжень з об’єкту, проведення необхідних будівельних робіт тощо, тобто таких дій, які потребують не тільки часу, але й коштів та зусиль. Тож за таких обставин абсолютно обґрунтованим виглядає занепокоєння обох сторін угоди, оскільки кожна з них йде на певний ризик: продавець, докладаючи зусиль для настання необхідних обставин, ризикуючи при цьому можливістю відмови покупця, а покупець – сплатою авансу або завдатку, повернення якого, в іншому випадку, супроводжуватиметься зайвими витратами для покупця. 

Що таке ескроу? Ескроу – це фінансовий інструмент, що захищає інтереси обох учасників угоди і зводить до мінімуму потенційний ризик, пов'язаний із невиконанням угоди, зокрема в галузі нерухомості.

Якщо говорити просто, ескроу – це умовний депозит грошових коштів, який одна сторона угоди передає у тимчасове володіння банку до настання конкретно визначеної договором умови та пред’явлення банку визначених договором документів. До такого моменту банк зберігає кошти на ескроу-рахунку, відкритому зазвичай на ім’я переказувача коштів. За настання підстав, передбачених договором ескроу та надання банку відповідних документів, банк зобов’язаний у встановлений договором термін перерахувати суму з ескроу-рахунку бенефіціару повністю або частинами. У випадку ненастання визначеної обставини банк повертає кошти особі, яка їх депонувала.

Важлива ознака ескроу-рахунку – ані власник рахунку, ані бенефіціар не мають права розпоряджатися коштами, розміщеними на такому рахунку. Це абсолютно виправдано, адже такий режим дозволяє бути впевненим як власнику рахунку, так і бенефіціару в тому, що грошові кошти будуть або перераховані бенефіціару, або повернуті власнику рахунку при настанні певних обставин.

Хто задіяний в ескроу? На відміну від законодавства, наприклад США, де ескроу-агентом можуть виступати як юридичні, так і фізичні особи, що мають відповідну ліцензію на надання послуг з ескроу (у тому числі адвокати та агенти з нерухомості), український законодавець розглядає такі послуги виключно як банківські, у зв’язку з чим сконцентрував право щодо надання ескроу-послуг в руках одного суб’єкта – банку. Іншою стороною за договором ескроу виступатиме власник рахунку, тобто клієнт банку. Також стороною договору ескроу-рахунку може виступати бенефіціар. Умови договору ескроу-рахунку (крім технічних, що не впливають на права бенефіціара) не можуть змінюватися без згоди бенефіціара, навіть у тому випадку, якщо бенефіціар не є стороною договору ескроу-рахунку.    

Як це працює на практиці? Наразі, крім змін до Цивільного кодексу, які в загальних рисах описують механізм роботи ескроу-рахунку, не прийнято жодного підзаконного нормативно-правового акту, який би регулював відносини банків та їхніх клієнтів при відкритті та функціонуванні такого рахунку. Наприклад, відповідно до чинного законодавства, нерезиденти можуть відкривати тільки інвестиційні рахунки в уповноважених банках.

Разом з тим нерезиденти – це найбільш зацікавлена в механізмі ескроу група інвесторів. Слід зазначити, відповідно до проекту постанови правління НБУ, інвестори-нерезиденти матимуть можливість відкривати такі рахунки. Також, згідно із проектом, постанова регулюватиме й інші питання, пов’язані з відкриттям і функціонуванням ескроу-рахунку. Так, Інструкцію про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах пропонується доповнити окремим розділом – порядок відкриття, використання і закриття рахунків умовного зберігання (ескроу). Тож, сподіваємося, механізм ескроу-рахунку найближчим часом почне функціонувати повною мірою.    

Pros & cons. Серед безперечних переваг ескроу-механізму можна назвати наступні:

• Надійніший захист інтересів сторін при розрахунках.
• Виключення затримок та порушення строків розрахунків, оскільки функція контролю за виплатою покладається на банківську установу.

Водночас варто визнати й деякі недоліки ескроу:

• Грошові кошти не працюють в інтересах підприємства, оскільки виведені з обігу, проте разом з тим банку повинна сплачуватися винагорода за зберігання коштів на такому умовному рахунку, що несе додаткові витрати для однієї зі сторін.
• Оскільки банк здійснює перевірку наданих документів виключно за зовнішніми ознаками, за таких обставин завжди залишається ризик того, що співробітник банку не знає всіх деталей та підводних каменів конкретної транзакції, а відтак може помилитися. Що ж стосується деталізації в договорі вимог до документів, які надаються банку, то це, безперечно, доцільно довірити юристу, який супроводжує угоду з нерухомості.  

Наразі не розроблено жодного механізму, що встановлює порядок надання документів для здійснення переказу коштів банком, тож існує ризик зловживання сторонами своїми правами. Наприклад, одна сторона може зволікати з поданням необхідних документів, тоді як інша – вдаватися до шахрайських дій з метою прискорення процесу отримання коштів.   

Додатково важливо акцентувати увагу на тому, що не допускається звернення стягнення та накладення арешту на грошові кошти на ескроу-рахунку за зобов’язаннями власника рахунку або бенефіціара (у тому числі в разі їх ліквідації). При цьому допускається звернення стягнення або накладення арешту на право вимоги власника рахунку або бенефіціара.

Отже, незважаючи на те, що нововведений механізм ескроу ще не повністю врегульований та випробуваний на практиці, досвід показує, що такий механізм надаватиме впевненості сторонам угоди як щодо наявності суми, так і щодо нерухомості, а це сприятиме створенню необхідної довіри між ними. 

Автори матеріалу:

Ганна Калініченко,
юрист практики банківського та фінансового права кандидат наук, LL.M.

Ольга Іванова,
юрист практики нерухомості й будівництва