Новые правила офшоров: как бенефициару тратить накопления

На прошлой неделе, 23 мая 2020 года, в Украине заработали новые нормы налогового законодательства, введенные законом №466-IX «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно усовершенствования администрирования налогов, устранения технических и логических неувязок в налоговом законодательстве».

Что утвердила Верховная Рада Mind рассказывал в материале «Обложили по кругу: в чем основные новации «антиофшорного» закона».

Среди основных нововведений документ предусматривает внедрение в украинское налоговое законодательство института контролируемых иностранных компаний/корпораций (англ. Controlled foreign Companies/Corporations, далее – КИК).

Что именно предусматривают эти нормы и, как они повлияют на бенефициарных владельцев компаний рассказал Mind управляющий партнер Stron Олег Дерлюк.

Это безусловный рывок вперед в национальном законодательстве, который нужно и можно было сделать намного раньше, но, очевидно, только сейчас сложились исторические/политические обстоятельства.

Данную игру случая сложно не заметить. Все последние созывы Верховной Рады, предыдущие парламентарии, не стали бы и не смогли бы принять такой закон. В основе КИК лежит налогообложение, декларирование и контроль над иностранными компаниями. Так, институт КИК направлен против персональных интересов политических, государственных и бизнес-элит. Можно ли представить себе заседание Верховной Рады, на котором депутаты от Партии регионов и БЮТ принимают закон, результатом введения которого станет предоставление государству информации об их собственных карманных иностранных компаниях и налогообложение прибыли этих компаний?

Только с приходом в Верховную Раду парламентариев иного типа я связываю появление в Украине КИК.

Как работает налогообложение в других юрисдикциях

Предположим, компания А, которая создана единственным собственником, к примеру, в юрисдикции У сформировала прибыль. Собственник данного бизнеса как ее потратить и начинает интересоваться, во сколько ему обойдется новая яхта. 

Если купить яхту прямо со счета компании А и от ее имени, то возникнут проблемы с местными налоговыми органами. Юрисдикция У – континентальная (офшорная, неофшорная), где средства на покупку яхты для личных целей нельзя будет включить в состав расходов бизнеса А. Это приведет к тому, что  финансовый результат компании А до налогообложения будет увеличен на стоимость яхты, и придется заплатить налог на прибыль предприятий (corporate tax) со стоимости яхты.

К тому же из-за того, что собственник получит de facto в собственность яхту, у него сформируется объект налогообложения для налога на доходы физических лиц (personal income tax) – в форме дополнительного блага или в результате процедуры признания скрытого распределения прибыли.

Так, со стоимости покупки яхты собственнику (за исключением вероятного привлечения к ответственности) придется заплатить два налога – налог на прибыль и НДФЛ.  Так, как если бы бизнес А сформировал прибыль и распределил ее собственнику непосредственно.

Институты контроля над нецелевыми расходами предприятий – весьма эффективны. Предприятия и налоговые декларации подают, и обязаны предоставить объяснения и подтверждающую деловой характер сделок документацию в случае налоговой проверки. Все для того, чтобы получить налог на прибыль. Вроде бы вопрос решен. 

Зачем же был изобретен КИК? 

Предположим, что существует государство (юрисдикция) О, которое по ряду причин приняло решение не вводить классическую (смешанную) систему налогообложения и решило не взимать налог на прибыль, а вместо него ежегодно взимать фиксированную сумму с каждой компании – госпошлину. Если нет налога на прибыль, то нет и связанного контроля – незачем требовать у своих компаний отчетность (и платить зарплату чиновникам, которые будут ее анализировать) состава расходов, и тест на целевой характер расходования средств.

Компания, зарегистрированная в юрисдикции О, не будет платить налог на прибыль и нести ответственность, если купит своему собственнику пресловутую яхту. Как суверенному государству взимать налоги со своих компаний – это дело суверенного государства. А вот взыскание НДФЛ – это дело юрисдикции, в которой сам бизнесмен является налоговым резидентом. Предположим, в нашем случае это – юрисдикция У.

И вот, что выходит: поскольку компании из О в юрисдикции У не отчитываются – эффективных инструментов контроля над налогообложением дополнительного блага (права пользования яхтой) нет. Соответственно, если собственник сам не подаст налоговую декларацию, в которой отразит право пользования яхтой, то юрисдикция У своего НДФЛ не увидит.

Более того, дополнительное благо – это «концы в воде», поскольку его сумму рассчитать очень сложно из-за отсутсвия  единой и эффективной методологии. Кроме того, если собственник посчитает, что его право пользования яхтой – не дополнительное благо, то мало того, что его упрекнуть в этом будет очень сложно (нет инструментов контроля), но и нельзя будет. Так, доказывать и рассчитывать сумму налогового блага (если собственник сам этого не сделал) должна налоговая служба, а налогоплательщик прав до тех пор, пока налоговая не доказала обратное. Шутка или не совсем, но таков один из основополагающих принципов налогового права.

Такое положение вещей и привело к появлению такого феномена, как карманные компании (англ. Wallet-companies). Счет карманной компании полностью заменяет собой личный счет собственника. С него можно было осуществлять любые личные расходы собственника без реальных налоговых последствий – до недавнего времени (в Украине – до прошлой пятницы), ведь самое главное – перечисления на личный счет собственника не осуществляются и не происходит переход прибыли из домена предприятий в домен физических лиц – не возникает объект налогообложения НДФЛ.

Какова функция КИК

КИК сам по себе решает только один (но фундаментальный) юридический вопрос – он устанавливает, что доход (прибыль) карманной компании должен порождать те же налоговые последствия, что и доход (прибыль) непосредственно собственника такой компании. КИК приравнивает и отождествляет доход (прибыль) карманной компании и доход собственника, а также создает у собственника обязательства по декларированию доходов «кармана», как своих собственных.

В налоговом законодательстве Соединенных Штатов КИК появились уже в 1973 году, еще до появления офшорных компаний. Но как показала практика, одного КИК – мало.

Возникло два вопроса:

1. Если собственник по различным причинам не задекларировал свою КИК, как юрисдикции У эффективно узнать о существовании КИК своего резидента в другом государстве?
2. Как быть с международным сотрудничеством, стимулировать экономический рост, международный товаро-, услуго-, работообмен, а также со свободой предпринимательской деятельности. Ведь, как показывает история человечества и практика естественного отбора – штуки это полезные и без них любое государство (даже размером в 1/6 территории суши) либо разваливается, либо – «Северная Корея».

• Как решить вопрос №1

Как только компания-резидент У откроет счет в банке в государстве У, данный банк, согласно законам страны У, автоматически проинформирует налоговую государства У. Так, если у налоговой будут вопросы к данной компании – она будет знать, на какие счета накладывать налоговый арест и где данные об операциях компании искать. (Спойлер: в банковской выписке!)

А что, если компания-резидент У, возьмет да и откроет счет не в банке своей страны, а в соседнем царстве П? Ведь банки царства П подчиняются правопорядку П и осуществляют свою деятельность только в соответствии с законодательством П. Результат предсказуемый: если информация из банков П не попадет в У, то налоговая У об операциях компании-резидента информации не получит. Так можно не только НДФЛ не добрать, но и вообще налог на прибыль.

Чтобы решить данную проблему в 2012 году в Соединенных Штатах был принят закон FATCA (Foreign account tax compliance act). Согласно документу Штаты нарушили суверенитет всех остальных государств на планете и обязали вообще все банки докладывать в налоговую США, но только – о своих налоговых резидентах. (Хорошо быть Соединенными Штатами – можешь себе позволить!)

После FATCA начали развиваться и работать и другие инициативы по автоматическому международному обмену налоговой и финансовой информацией, в том числе и на базе ст. 6 Конвенции «О взаимной административной помощи по налоговым делам» 1988 года, такие как CRS, MCAA, MLI и другие инициативы OECD/G20 в рамках BEPS.

• Как решить вопрос №2

И на этом этапе первый вопрос плавно начинает переходить во второй.

Во-первых, если облагать налогом доходы вообще всех КИК, то мы эффективно придем к параличу экономики. 

При этом КИК направлен против карманных компаний, а точнее против уклонения от оплаты НДФЛ с их помощью. Но ведь бывают ситуации, когда у собственника-резидента У есть обычная операционная компания в другом государстве, где она ведет обычную хозяйственную деятельность, платит налог на прибыль и т. д. В такой ситуации получается, что предприятие в другом государстве заплатит налог на прибыль предприятий (с прибыли), а собственник заплатит личный налог с дохода компании (который может быть в сотни раз больше прибыли) в государстве, резидентом которого он является.

Во-вторых, на практике будут часто возникать структуры, при которых компания – налоговый резидент по налогу на прибыль в юрисдикции 1, счет открыт в юрисдикции 2, а собственник – резидент юрисдикции 3. В этом случае возникает вопрос: куда банку отправлять информацию – в юрисдикцию 1, где компания должна заплатить налог на прибыль, или в юрисдикцию 3, где есть шанс налогообложения на уровне собственника НДФЛ по КИК?

Как будет работать закон

И выходит, что по карманным компаниям, которые используются для оптимизации НДФЛ, информация должна поступать в юрисдикцию, где собственник – налоговый резидент. По некарманным компаниям информация должна поступать в юрисдикцию, где такая компания является налоговым резидентом (чтобы обеспечить уплату там налога на прибыль предприятий этой компанией).

Чтобы решить эту проблему, на международном уровне была разработана методология классификации компаний – их разделение на пассивные (карманные) и активные (операционные, некарманные).
И в практике этой классификации, в тестах на определение активной/пассивной компании, в ближайшее время и будут крыться все тонкости частного налогового планирования.

Ограничения, направленные на исключение возможности признания офшорных компаний активными (в рамках налогового законодательства), которые были использованы в кодексе, не являются до конца эффективными, а за рубежом осталось достаточно инструментов для того, чтобы обойти и справится с нормами КИК. Но это уже другая история.