Правила КИК: зачем нужен дискреционный безотзывный траст

Положения закона 466-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо удосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» подарили украинцам правила контролируемых иностранных компаний (КИК). 

О том, что предусматривает закон, Mind рассказывал в материале «Обложили по кругу: в чем основные новации «антиофшорного» закона».

Какие инструменты структурирования и оптимизации можно почерпнуть из самого закона 466-IX, в частности дискреционный безотзывный траст, рассказала Mind cоветник практики международного налогового права Avidbiz Мария Загрядская.

Как только заработали положения закона, сразу же был запущен механизм по их доработке. Законодатель также обещает до конца года запустить налоговую амнистию и автоматический обмен.

И пока законотворческий процесс бурлит и кипит, у оунеров нет ясного представления, чего ждать, как планировать и как готовиться.

Что такое дискреционный безотзывный траст

Траст – это по сути сделка (договор), заключенная для защиты активов, условием которой является соблюдение всех требований, которые предъявляют к ней как закон, так и судебная практика в юрисдикции заключения такой сделки.

Рассмотрим только один тип траста, который прописан в подпунктах 39-2.1.5.1–39-2.1.5.3 НКУ: безотзывный, дискреционный. Дискреционный безотзывный траст, мало понятный в контексте украинского законодательства инструмент, но популярный за рубежом.

Сторонами траста выступают следующие участники:

• Учредитель траста – лицо, которое учреждает траст и передает в него активы. Контроль над активами полностью теряется: ни права распоряжения прибылью, ни дивидендов, ни возврата во владение учредителю, ни права принятия решения о ликвидации траста – ничего этого не допускается.
• Трасти (трастовый управляющий, или доверительный собственник) – лицо, как правило, получившее лицензию на такой вид деятельности, которое владеет и управляет активами траста в пользу бенефициара(ов). В Украине очень тяжело воспринимается роль трасти. Много страхов, скепсиса и сомнений. В юрисдикциях, где такой траст учреждается, существует позитивная судебная практика защиты интересов бенефициаров от злонамеренных и преступных действий трасти.
• Бенефициар(ы) – лицо(а) с правом получать выгоду от активов траста или сами активы при определенных условиях. В случае фиксированного траста учредитель в трастовом договоре может прописать конкретные имена бенефициаров, а вот в дискреционном – только классы. Пример таких классов ограничивается только фантазией учредителя траста. Это могут быть «дети от первой или второй супруги», могут быть «внуки», также могут быть прописаны специфические условия. Имеется в виду, что бенефициары для получения определенной выгоды либо активов должны или достичь определенного возраста, или заключить брак, или достичь каких-то показателей. В части спецификации классов бенефициаров трастовый договор можно дополнять и редактировать (полномочия попечителя).
• Попечитель – дополнительная сторона траста, которая не является обязательной, выполняет функции контроля за трасти, может менять классы бенефициаров, выбрать нового трасти. Не стоит увлекаться с функционалом такого попечителя, поскольку это может привести к признанию его учредителем траста. Классический выбор лица под функционал попечителя – ваш адвокат. В законе 466-IX данная сторона прописана как «протектор».

Учреждается траст через подписание трастового договора, в котором указываются имена учредителя траста, трасти, классы бенефициаров, положения, регулирующие факт безотзывности активов, отсутствие прав у учредителя на распоряжение активами, прибылью от них и т. д.

Как траст работает в связке с правилами КИК в Украине

Подпунктом 39-2.1.5.1. НКУ устанавливается, что учредителя траста, к активам которого относится доля в юридическом лице, нельзя считать владельцем этой доли, если соблюдены одновременно следующие условия:

• такое лицо не имеет права предоставлять прямо или косвенно распоряжение о выплате в его пользу прибыли или дохода траста;
• такое лицо не имеет права распоряжаться прямо или косвенно прибылью, или доходом такого траста;
• такое лицо не имеет права на возвращение ему имущества, входящего в состав активов траста (имущество передано на условиях безотзывности). Условие считается выполненным, если учредитель траста не имеет права на возврат имущества, входящего в активы такого траста, как на протяжении существования, так и в случае его ликвидации (прекращения);
• такое лицо, действуя отдельно или совместно с другими бенефициарами или выгодоприобретателями траста, не имеет права прекращения траста, в том числе, но не исключительно путем ликвидации, расторжения трастового договора;
• такое лицо не осуществляет фактический контроль над трастом.

Фактическим контролем считается выполнение хотя бы одного из условий (пп. 39-2.1.6 НКУ):

• указания органам управления;
• ведение переговоров и согласование сделок, договоров, которые в дальнейшем формально утверждаются органами управления;
• доверенность на совершение существенных сделок, договоров, выданная более чем на 1 год, и которая не подразумевает предварительного согласования органами управления;
• операции по банковским счетам КИК или возможность блокировки операций по таким счетам.

Исключительно в случае соблюдения всех требований пп. 39-2.1.5.1. НКУ, учредитель траста не будет признаваться контролирующим лицом в отношении дискреционного безотзывного траста и всех компаний, которые переданы в активы такого траста. Само по себе учреждение траста не освобождает от статуса контролирующего лица. В законе прописана определенная процедура, которую придется соблюсти учредителю траста.

По трасту необходимо подать уведомление об учреждении в налоговый орган, вместе с подтверждением, что такой траст соответствует требованиям пп. 39-2.1.5.1. НКУ. В налоговый орган учредитель траста должен дополнительно направить:

• утверждение об отсутствии прав у учредителя траста на распоряжение прибылью, доходом от активов, на дивиденды, на возврат активов, та ликвидацию траста, об отсутствии фактического контроля;
• ведомости о лицензировании трасти (или иная регуляторка);
• нотариально заверенную подпись трасти;
• извлечение из трастового договора с данными об учредителе, трасти, бенефициарах, отсутствии прав на активы;
• legal opinion (юридическое заключение) от юриста или адвоката из юрисдикции учреждения траста о том, что у учредителя траста нет прав в контексте пп. 39-2.1.5.1 НКУ. Необходимы нотариальное заверение и апостиль.

А что насчет остальных участников такого траста?

Есть ли риски признания контролирующими лицами КИК (траста) и всех компаний под таким трастом для попечителя и бенефициаров? В законе 466-IX не забыли и о них.

Лицо, не являющееся учредителем траста, в активы которого входит доля лица в юридическом лице, считается таким, что владеет этой долей, в случае соблюдения хотя бы одного из следующих условий:

• имеет (юридически или фактически) право требовать начисления и выплаты дохода (прибыли) траста;
• имеет право (прямо или косвенно) распоряжаться имуществом, которое входит в состав активов траста;
• имеет право получить имущество, входящее в активы траста, в случае его ликвидации (прекращения), кроме случаев получения имущества в случае ликвидации (прекращения) такого траста без волеизъявления этого лица;
• осуществляет фактический контроль над трастом.

Итак, бенефициары фиксированного траста действительно под риском признания контролирующими лицами КИК. А в случае указания таких бенефициаров общими классами (дискреционный траст) – риска нет, если именно трасти принимает решение о выплате или начислении дохода в пользу лиц, которых определяет самостоятельно, исходя из условий трастового договора.

Протектор (попечитель) также окажется под риском признания контролирующим лицом КИК в случае, если будет превышать свои полномочия и реализовывать права в отношении активов (распоряжение прибылью, ликвидация траста и т. п.) или будет фактически контролировать траст.

Фиктивность траста

Важно понимать, что учреждение дорогого и непростого в управлении траста, и при этом работа с ним «по-старинке», может вылезти боком. То есть использовать трасти как номинала в управлении бизнесом – рискованно и чревато. Либо учреждать траст, передавать туда свои активы и свободно ими пользоваться – не такая уж и отличная идея. Например, пользоваться домами, виллами, вертолетами, самолетами под трастом учредитель траста должен на условиях аренды, с оплатой экономически обоснованного арендного платежа в пользу траста.

Судебная практика показывает, что трасты признаются фиктивными в случае, если правила их использования нарушаются, а сами трасты используются как фасад для ухода от налогообложения по КИК и другим налогам.

Как пример можно привести показательное громкое дело российского банкира Сергея Пугачева (обанкротившийся Межпромбанк). Пусть вас не смущает отсылка к РФ, поскольку Украина по сути идет по следу этого соседа в имплементации правил КИК.

Решением Высокого суда Лондона было разрешено реализовать российскому Агентству по страхованию вкладов трастовые активы г-на Пугачева, а средства от такой реализации переданы кредиторам обанкротившегося Межпромбанка.

Суть кейса: банкира признали бенефициаром дискреционных безотзывных трастов, учредителем которых он был, на основании того, что будучи попечителем (протектором) трастов, он превысил полномочия, очерченные такой стороне траста (давал прямые распоряжения трасти по выплатам на себя, а также по другим выплатам без каких-либо юридических оснований). В том числе, Пугачев свободно пользовался недвижимостью под трастами, на что не имел права (не было никаких платежей за это в пользу траста).

Какую форму выбрать

Если выбирать учреждение дискреционного безотзывного траста, как опцию реструктуризации своего бизнеса и защиты активов, необходимо много раз все взвесить и проанализировать – от налогообложения такого траста на всех уровнях и до судебных прецедентов в юрисдикции учреждения траста. В любом случае траст – инструмент достаточно тяжеловесный и дорогой, он точно не подойдет всем и каждому.

Также нужно оценить свою готовность к такому инструменту, поскольку неправильная работа с ним приведет к тому, что сторона траста может быть признана контролирующим лицом. И тогда траст и все компании под ним будут признаны КИК. Последствия: неподанные отчеты по КИК, неуплаченные налоги, космические штрафы, доначисления.

Как это заработает в Украине и не внесут ли правки в положения НКУ, касающиеся такого траста, трудно судить на данном этапе. Сейчас мы только можем смотреть на соседей и изучать кейсы разбирательств с плательщиками налогов в части правил КИК.