Правила КІК: навіщо потрібен дискреційний безвідкличний траст

Положення закону 466-IX «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо удосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» подарували українцям правила контрольованих іноземних компаній (КІК).

Про те, що передбачає закон, Mind розповідав у матеріалі «Обклали по колу: в чому основні новації «антиофшорного» закону».

Які інструменти структурування та оптимізації можна почерпнути з самого закону 466-IX, зокрема дискреційний безвідкличний траст, розповіла Mind радник практики міжнародного податкового права Avidbiz Марія Загрядська.

Як тільки запрацювали положення закону, відразу ж був запущений механізм з їх доопрацювання. Законодавець також обіцяє до кінця року запустити податкову амністію і автоматичний обмін.

І поки законотворчий процес вирує і кипить, у оунерів немає чіткого уявлення, чого чекати, як планувати і як готуватися.

Що таке дискреційний безвідкличний траст

Траст – це по суті угода (договір), укладена для захисту активів, умовою якої є дотримання всіх вимог, які висувають до неї як закон, так і судова практика в юрисдикції укладення такої угоди.

Розглянемо лише один тип трасту, який прописаний у підпунктах 39-2.1.5.1–39-2.1.5.3 ПКУ: безвідкличний, дискреційний. Дискреційний безвідкличний траст, мало зрозумілий у контексті українського законодавства інструмент, але популярний за кордоном.

Сторонами трасту виступають наступні учасники:

• Засновник трасту – особа, яка засновує траст і передає в нього активи. Контроль над активами повністю втрачається: ані права розпорядження прибутком, ані дивідендів, ані повернення у володіння засновнику, ані права ухвалення рішення про ліквідацію трасту – нічого цього не допускається.

• Трасті (трастовий керуючий, або довірчий власник) – особа, що, як правило, отримала ліцензію на такий вид діяльності, яка володіє і управляє активами трасту на користь бенефіціара(ів). В Україні дуже важко сприймається роль трасті. Багато страхів, скепсису та сумнівів. У юрисдикціях, де такий траст засновується, існує позитивна судова практика захисту інтересів бенефіціарів від зловмисних і злочинних дій трасті.

• Бенефіціар(и) – особа(и) з правом отримувати вигоду від активів трасту або самі активи за певних умов. У разі фіксованого трасту засновник у трастовому договорі може прописати конкретні імена бенефіціарів, а ось в дискреційному – тільки класи. Приклад таких класів обмежується лише фантазією засновника трасту. Це можуть бути «діти від першої або другої дружини», можуть бути «онуки», також можуть бути прописані специфічні умови. Мається на увазі, що бенефіціари для отримання певної вигоди або активів повинні або досягти певного віку, або укласти шлюб, або досягти якихось показників. У частині специфікації класів бенефіціарів трастовий договір можна доповнювати і редагувати (повноваження піклувальника).

• Протектор – додаткова сторона трасту, яка не є обов'язковою, виконує функції контролю за трасті, може змінювати класи бенефіціарів, вибрати нового трасті. Не варто захоплюватися з функціоналом такого протектора, оскільки це може призвести до визнання його засновником трасту. Класичний вибір особи під функціонал протектора – ваш адвокат. У законі 466-IX дана сторона прописана як «протектор».

Засновується траст через підписання трастового договору, в якому зазначаються імена засновника трасту, трасти, класи бенефіціарів, положення, що регулюють факт безвідкличності активів, відсутність прав у засновника на розпорядження активами, прибутком від них і т. д.

Як траст працює у зв'язці з правилами КІК в Україні

Підпунктом 39-2.1.5.1. ПКУ встановлюється, що засновника трасту, до активів якого належить частка в юридичну особі, не можна вважати власником цієї частки, якщо дотримані одночасно такі умови:

• така особа не має права надавати прямо чи опосередковано розпорядження про виплату на його користь прибутку або доходу трасту;
• така особа не має права розпоряджатися прямо або побічно прибутком або доходом такого трасту;
• така особа не має права на повернення їй майна, що входить до складу активів трасту (майно передано на умовах безвідкличності). Умова вважається виконаною, якщо засновник трасту не має права на повернення майна, що входить у активи такого трасту, як впродовж існування, так і в разі його ліквідації (припинення);
• така особа, діючи окремо або спільно з іншими бенефіціарами або вигодонабувачами трасту, не має права припинення трасту, в тому числі, але не виключно шляхом ліквідації, розірвання трастового договору;
• така особа не здійснює фактичний контроль над трастом.

Фактичним контролем вважається виконання хоча б однієї з умов (пп. 39-2.1.6 ПКУ):

• вказівки органам управління;
• ведення переговорів і узгодження угод, договорів, які в подальшому формально затверджуються органами управління;
• довіреність на здійснення істотних угод, договорів, видана більш ніж нна 1 рік, і яка не має на увазі попереднього узгодження органами управління;
• операції по банківських рахунках КІК або можливість блокування операцій по таких рахунках.

Виключно в разі дотримання всіх вимог пп. 39-2.1.5.1. ПКУ, засновник трасту не визнаватиметься контролюючою особою щодо дискреційного безвідкличного трасту і всіх компаній, які передані в активи такого трасту. Само по собі засновування трасту не звільняє від статусу особи, яка контролює. У законі прописана певна процедура, якої засновнику трасту доведеться дотримуватися.

Щодо трасту необхідно подати повідомлення про заснування в податковий орган, разом з підтвердженням, що такий траст відповідає вимогам пп. 39-2.1.5.1. ПКУ. До податкового органу засновник трасту повинен додатково направити:

• твердження про відсутність прав у засновника трасту на розпорядження прибутком, доходом від активів, на дивіденди, на повернення активів та ліквідацію трасту, про відсутність фактичного контролю;
• відомості про ліцензування трасті (або інша регуляторка);
• нотаріально завірений підпис трасті;
• витяг з трастового договору з даними про засновника, трасті, бенефіціарів, відсутність прав на активи;
• legal opinion (юридичний висновок) від юриста або адвоката з юрисдикції установи трасту про те, що у засновника трасту немає прав у контексті пп. 39-2.1.5.1 ПКУ. Необхідні нотаріальне завірення і апостиль.

А як щодо інших учасників такого трасту?

Чи є ризики визнання контролюючими особами КІК (трасту) і всіх компаній під таким трастом для попечителя і бенефіціарів? У законі 466-IX не забули і про них.

Особа, яка не є засновником трасту, до активів якої входить частка особи в юридичній особі, вважається такою, що володіє цією часткою, у разі дотримання хоча б однієї з наступних умов:

• має (юридично або фактично) право вимагати нарахування та виплати доходу (прибутку) трасту;
• має право (прямо чи опосередковано) розпоряджатися майном, яке входить до складу активів трасту;
• має право отримати майно, що входить у активи трасту, в разі його ліквідації (припинення), крім випадків отримання майна в разі ліквідації (припинення) такого трасту без волевиявлення цієї особи;
• здійснює фактичний контроль над трастом.

Отже, бенефіціари фіксованого трасту дійсно під ризиком визнання контролюючими особами КІК. А в разі зазначення таких бенефіціарів загальними класами (дискреційний траст) – ризику немає, якщо саме трасті ухвалює рішення про виплату або нарахування доходу на користь осіб, яких визначає самостійно, виходячи з умов трастового договору.

Протектор також опиниться під ризиком визнання контролюючою особою КІК у разі, якщо перевищуватиме свої повноваження і реалізовуватиме права стосовно активів (розпорядження прибутком, ліквідація трасту тощо) або фактично контролюватиме траст.

Фіктивність трасту

Важливо розуміти, що установа дорогого і непростого в управлінні трасту, і при цьому робота з ним «по-старому», може вилізти боком. Тобто використовувати трасті як номінал в управлінні бізнесом – ризиковано і небезпечно. Або засновувати траст, передавати туди свої активи і вільно ними користуватися – не така вже й чудова ідея. Наприклад, користуватися будинками, віллами, вертольотами, літаками під трастом засновник трасту повинен на умовах оренди, з оплатою економічно обґрунтованого орендного платежу на користь трасту.

Судова практика показує, що трасти визнаються фіктивними в разі, якщо правила їх використання порушуються, а самі трасти використовуються як фасад для відходу від оподаткування з КІК та інших податків.

Як приклад можна навести показову гучну справу російського банкіра Сергія Пугачова (збанкрутілий Мєжпромбанк). Нехай вас не бентежить відсилання до РФ, оскільки Україна по суті йде по сліду цього сусіда в імплементації правил КІК.

Рішенням Високого суду Лондона було дозволено реалізувати російському Агентству зі страхування вкладів трастові активи пана Пугачова, а кошти від такої реалізації передані кредиторам збанкрутілого Мєжпромбанку.

Суть кейса: банкіра визнали бенефіціаром дискреційних безвідкличних трастів, засновником яких він був, на підставі того, що будучи протектором трастів, він перевищив повноваження, окреслені такий стороні трасту (давав прямі розпорядження трасті щодо виплат на себе, а також за іншими виплатами без будь-яких юридичних підстав). У тому числі, Пугачов вільно користувався нерухомістю під трастами, на що не мав права (не було ніяких платежів за це на користь трасту).

Яку форму вибрати

Якщо вибирати засновування дискреційного безвідкличного трасту, як опцію реструктуризації свого бізнесу і захисту активів, необхідно багато разів все зважити і проаналізувати – від оподаткування такого трасту на всіх рівнях і до судових прецедентів у юрисдикції засновування трасту. У будь-якому випадку траст – інструмент досить великоваговий і дорогий, він точно не годитиметься всім і кожному.

Також потрібно оцінити свою готовність до такого інструменту, оскільки неправильна робота з ним призведе до того, що сторона трасту може бути визнана контролюючою особою. І тоді траст і всі компанії під ним будуть визнані КІК. Наслідки: неподані звіти по КІК, несплачені податки, космічні штрафи, донарахування.

Як це запрацює в Україні й чи не внесуть правки до положень ПКУ, що стосуються такого трасту, наразі судити важко. Зараз ми тільки можемо дивитися на сусідів і вивчати кейси розглядів з платниками податків у частині правил КІК.