Бери більше, або концентрація яких активів потребує погодження АМКУ

Наразі купити або продати майже будь-який актив реально, але зазвичай на таку угоду потрібно отримувати дозвіл Антимонопольного комітету (АМКУ). У той же час активи можуть бути різними і такий дозвіл регулятора потрібен, зокрема, не тільки на цілісні майнові комплекси, наголошують експерти. 

Які саме угоди АМКУ може трактувати як концентрації у вигляді придбання активів, розповіли Mind юристи Redcliffe Partners Денис Медведєв та Вероніка Калита.

Як показує практика, коли компанії структурують трансакції як придбання активів, часом поза увагою залишається необхідність отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію. Причиною такої недбайливості часто є неправильне розуміння,  придбання яких саме активів може потребувати такого дозволу.

У деяких бізнесів досі лишається хибне уявлення, що в разі придбання активів дозвіл АМКУ треба отримувати тільки тоді, коли об’єктом придбання є цілісний майновий комплекс (ЦМК). Тобто об'єкт із завершеним циклом виробництва із земельною ділянкою, автономними інженерними комунікаціями та системою енергопостачання, наприклад, фабрика, торговельний центр, готель, АЗС тощо.

Насправді це не так, адже навіть передача різного обладнання, прав інтелектуальної власності, комерційної інформації за певних обставин можуть вимагати попереднього дозволу АМКУ.

Передача яких саме активів може потребувати дозволу АМКУ на концентрацію та які критерії враховує комітет, коли кваліфікує, чи підпадає придбання тих або інших активів під поняття концентрації, яка потребує дозволу. 

«Цілісний» не дорівнює «єдиний»

Застаріле уявлення про те, коли (не)потрібно отримувати дозвіл АМКУ пояснюється тим, що довгий час законодавство оперувало тільки поняттям ЦМК. Але вже близько року концентрацією вважається, як придбання ЦМК, так і «єдиного майнового комплексу» (ЄМК). При цьому ЦМК є лише підвидом ЄМК.

Що ж таке ЄМК? Це всі види майна, що сукупно забезпечують господарську діяльність суб’єкта господарювання. Тобто це, зокрема, – будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировина, продукція, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, включаючи права на земельні ділянки, в тому числі ЦМК.

Тобто поняття ЄМК є достатньо широким, й дозволяє зробити висновок, що придбання навіть одного з перелічених об’єктів (а не всіх чи декількох разом) може передбачати отримання дозволу АМКУ на концентрацію. Єдина умова – відповідне майно повинне забезпечувати здійснення господарської діяльності суб’єкта господарювання, направленої на отримання доходу.

Нестандартні ЦМК

Цікаво, що історично (ще навіть до появи поняття ЄМК) АМКУ доволі часто виходив за межі класичного розуміння ЦМК і трактував його доволі широко – наприклад, на думку АМКУ, кабельні мережі для надання програмних послуг телерадіокомпанії чи технологічна грануляційна лінія для виробництва дерев'яних паливних гранул (пеллет) це теж ЦМК, на придбання яких потрібен дозвіл.

Такий підхід міг пояснюватись орієнтованістю АМКУ на європейську практику. Так, у ЄС концентрацією може вважатися придбання активів, якщо вони становлять бізнес на певному ринку, здатний генерувати дохід. При цьому, вид/форма активів мають другорядне значення. Зокрема, за певних обставин концентрацією може вважатися придбання суто нематеріальних активів – наприклад, торгових марок або навіть клієнтської бази, якщо використання таких активів саме по собі може генерувати дохід.

Досвід ЄС

Цікавий приклад з європейської практики – коли Єврокомісія кваліфікувала як концентрацію отримання компанією Microsoft за ліцензійною угодою ексклюзивних прав на використання пошукових технологій Yahoo. Зокрема, їхню інтеграцію у власні платформи, а також доступ до списків замовників реклами та передачу деяких співробітників компанії Yahoo.

Єврокомісія вирішила, що саме ці активи є достатніми для забезпечення функціонування пошуково-рекламного бізнесу. Поряд із цим, угода між Microsoft та Yahoo була розрахована на 10 років – доволі тривалий період, як для ринку з таким динамічним розвитком технологій.

Єврокомісія вирішила, що ця угода є концентрацією, адже компанія Microsoft на ціле десятиліття отримала у своє розпорядження бізнес, що генерує дохід на ринку.

Вартує уваги також справа виробників побутової техніки Whirlpool та Privileg. Єврокомісія визнала концентрацією придбання компанією Whirlpool виключної ліцензії на безстрокове користування торговими марками й доменними іменами Privileg групи компаній Otto.

Як показало дослідження відповідного ринку, саме висока репутація бренду Privileg була одним із головних факторів у виборі цієї продукції серед споживачів.

В іншій справі Єврокомісія визнала концентрацією придбання IT-компанією Tech Data Europe активів, що утворюють бізнес компанії Mensch und Maschine Software у сфері програмного забезпечення для комп'ютерного проектування. В результаті угоди покупець отримав клієнтську базу, ноу-хау, деяких співробітників, а також інформацію про договірні відносини компанії Tech Data Europe з її споживачами, що, на думку Єврокомісії, сукупно забезпечує отримання доходу на відповідному ринку.

Наведені приклади свідчать, що при кваліфікації концентрацій Єврокомісія відштовхується передусім від того, наскільки той чи інший актив або їхня сукупність є самодостатніми для генерування доходу на конкретному ринку, враховуючи його кон’юнктуру та інші обставини. Власне, такого ж підходу на практиці дотримується й АМКУ.

Актуальна практика АМКУ

Протягом останніх кількох років АМКУ надав чималу кількість дозволів на концентрації у вигляді придбання сукупності матеріальних і нематеріальних активів, серед яких, зокрема, різноманітне обладнання, права інтелектуальної власності, клієнтські бази, програмне забезпечення, комерційні договори тощо.

Особливо цікавий прецедент – у липні цього року АМКУ надав дозвіл на придбання компанією заявки на патент та сам патент, що може бути отриманий за цією заявкою в майбутньому, і який забезпечить можливість здійснювати розробку та виробництво компонентів автомобільних трансмісій.

Висновок

АМКУ може розглядати як ЄМК/ЦМК доволі широке коло об’єктів. Тому компаніям, які планують структурувати свої угоди як придбання активів, потрібно бути уважними та не проґавити необхідність отримання дозволу на концентрацію. 

Особливо слід бути пильними учасникам високотехнологічних ринків, на яких дохід генерується переважно за рахунок активів нематеріального характеру (наприклад: прав інтелектуальної власності, баз даних, програмного забезпечення).

Інакше в разі неотримання дозволу на концентрацію у вигляді передачі активів, бізнесу може загрожувати штраф у розмірі до 5% доходу від реалізації товару за попередній звітний рік.