Насколько конституционной и независимой будет НКРЭКУ

28 ноября Министерство энергетики и защиты окружающей среды Украины презентовало инвесторам законопроект о добровольном ретроспективном снижении «зеленых» тарифов. Вопрос возможных изменений законодательства для возобновляемой генерации постоянно обсуждается еще с сентября 2019 года. В то же время, обсуждая этот вопрос, участники рынка не успевают уделить должное внимание изменениям в Закон Украины «О Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере энергетики и коммунальных услуг». Хотя именно от этого закона будет зависеть дальнейшее регулирование всего сектора энергетики Украины. Что не так с «обновляемым» статусом нацрегулятора, специально для Mind объясняет эксперт по энергетическим проектам Марина Грицышина.

22 и 25 ноября в Верховной Раде были зарегистрированы два законопроекта о внесении изменений в Закон Украины «О Национальной комиссии, осуществляющей государственное регулирование в сфере энергетики и коммунальных услуг» («Закон о НКРЭКУ»):

• законопроект 2490, инициатор законопроекта – Кучеренко А. Ю.;
• законопроект 2490-1, инициатор законопроекта – Герус А. М.

29 ноября на заседании парламентского Комитета по вопросам энергетики и жилищно-коммунальных услуг было решено рекомендовать Верховной Раде принять за основу законопроект №2490-1.

Законопроекты подготовлены на основании решения Конституционного Суда України № 5-р/2019 от 13 июня 2019 года. Этим решением КС признал некоторые положения Закона о НКРЭКУ неконституционными и установил срок для внесения в него изменений до 31 декабря 2019 года.

Почему закон о НКРЭКУ является неконституционным?

Закон о НКРЭКУ был принят в сентябре 2016 года. Документом предусматривалось, что назначение на должность члена Нацкомиссии осуществляется по результатам открытого конкурсного отбора и в соответствии с указом президента Украины по результатам конкурса.

В 2018 году закон о НКРЭКУ и работу регулятора  проанализировал Секретариат Энергетического Сообщества на предмет независимости регулятора и соответствия Закона о НКРЭКУ требованиям законодательства ЕС. В частности, отчет подтвердил, что с принятием Закона о НКРЭКУ законодательная база для работы НКРЭКУ была приведена в соответствие с законодательством ЕС в 2016 году.

Однако Конституционный Суд, проанализировав Закон о НКРЭКУ, пришел к выводу о неконституционности некоторых его положений. Так, Закон о НКРЭКУ предусматривает назначение и увольнение с должностей членов НКРЭКУ президентом Украины, что не предусмотрено Конституцией. Поэтому, принимая Закон о НКРЭКУ, Верховная Рада вышла за пределы своих конституционных полномочий и нарушила Основной Закон Украины.

По мнению КС, образование любого органа государственной власти возможно субъектами и в порядке, предусмотренными Конституцией Украины. КС также указывает, что образование нового органа государственной власти вне системы, предусмотренной Конституцией возможно только после внесения соответствующих изменений в Основной Закон Украины.

Стоит отметить, что 29 ноября к законопроекту 2490-1 было обнародовано заключение Главного научно-экспертного управления, в котором проанализированы изменения в Закон о НКРЭКУ. И согласно заключению, создание НКРЭКУ должно осуществляться на основании актов Кабинета Министров Украины, и эти вопросы «не могут быть предметом законодательного регулирования». То есть в заключении под сомнение поставлена необходимость принятия закона для создания НКРЭКУ как центрального органа исполнительной власти.

При этом в решении Конституционного Суда относительно НКРЭКУ отмечается, что правовой статус вновь созданного органа государственной власти должен соответствовать его функциональному назначению, целям и задачам деятельности.

Каково функциональное назначение НКРЭКУ?

Функционирование энергетического сектора требует образования регуляторного органа, как независимого государственного коллегиального органа. Закон о НКРЭКУ предусматривал образование именно такого органа. Однако законопроект 2490-1 предлагает изменить этот статус, и вместо образования независимого коллегиального органа, создать центральный орган исполнительной власти со специальным статусом, образованный Кабинетом Министров Украины.

На первый взгляд, эти изменения соответствуют решению Конституционного Суда, но на самом деле могут иметь значительные негативные последствия для всего сектора энергетики Украины, и вот почему.

При внедрении Второго энергопакета в странах ЕС регулирующие органы должны были быть независимыми только от участников рынка энергетики, а не от правительства. С одной стороны, это означало, что регуляторные органы были независимы при выполнении регуляторной работы. В то же время при таком подходе правительство и министерство могли выполнять некоторые функции вместо регулятора, при этом не неся никакой ответственности. Поэтому при внедрении Второго энергопакета было отмечено, что эффективность регуляторов была часто ограничена недостатком независимости от правительства и недостаточным объемом полномочий.

Независимость регулятора важна для предотвращения поддержки государственных компаний и предупреждения политических решений в секторе энергетики. Поэтому при внедрении Третьего энергопакета были усилены требования о независимости регуляторов в странах ЕС и предусмотрена организационная независимость от правительства.

Ранее Mind писал, что введение нового рынка электрической энергии в Украине направлено на имплементацию актов законодательства Энергетического Сообщества в сфере энергетики, а именно директивы Третьего энергопакета. Исходя из этого, независимость НКРЭКУ от Кабинета Министров Украины является одной из предпосылок для надлежащего введения нового рынка электрической энергии. Однако законопроект 2490-1 не только устанавливает подчиненность НКРЭКУ правительству, но и исключает гарантию независимости из статьи 5 Закона о НКРЭКУ. Ограничение независимости НКРЭКУ также подтверждается предусмотренным в законопроекте 2490-1 правом Кабинета Министров досрочного прекратить полномочия Нацкомиссии в связи с нарушением требований законов, регулирующих деятельность в сферах энергетики и коммунальных услуг.

Таким образом, если законопроект 2490-1 останется без изменений в части независимости регулятора, по сути в Украине функции регулятора сможет выполнять не только НКРЭКУ, но и Кабинет Министров. При этом в таких условиях всегда будет риск дискриминационной поддержки государственных компаний и внедрения через НКРЭКУ политических решений.

Но исключение независимости регулятора не единственное существенное изменение, предложенное в законопроекте.

Что предлагается в законопроекте 2490-1?

Решение Конституционного Суда касалось определенных статей Закона о НКРЭКУ. Однако оказалось, что законопроект 2490-1 предлагает больше изменений в Закон о НКРЭКУ, чем этого требовалось решением. Так, статья 7 Закона о НКРЭКУ о правомочности члена регулятора не рассматривалась Конституционным Судом. Однако законопроект 2490-1 предлагает внести следующие изменения в статью 7:

• уменьшить требования, касающиеся опыта работы члена НКРЭКУ в сферах энергетики и коммунальных услуг с пяти до трех лет; и
• ограничить доступ в состав НКРЭКУ при работе в хозяйствующем субъекте в течение последних 12 месяцев, если членом НКРЭКУ уже является лицо, находившееся в трудовых отношениях с таким хозяйствующим субъектом.

Учитывая, насколько сектор энергетики является сложным в вопросе регулирования, довольно странным видится снижение требований к опыту работы в секторе. Более того, уместным было бы увеличить требования к наличию опыта до семи лет. Что касается ограничения, по поводу трудовых отношений с  хозяйствующими субъектами, то это ограничение выглядит скорее  дискриминационным, чем направленным действительно на обеспечение независимого и профессионального функционирования регулятора. Многие профессионалы в секторе энергетики могут иметь опыт работы в нескольких хозяйствующих субъектах в течение профессиональной деятельности. Но это не значит, что на основании предыдущей профессиональной деятельности членов НКРЭКУ закон должен предусматривать ограничения для избрания новых членов НКРЭКУ с аналогичным опытом.

Интересно, что законопроектом 2490-1 предлагаются также определенные изменения в проведении конкурса. Так, предусматривается исключение возможности участия представителей Европейской комиссии, Секретариата Энергетического Сообщества и других международных организаций в работе конкурсной комиссии при избрании членов НКРЭКУ с правом совещательного голоса. Также из законопроекта 2490-1 случайно или нет исключена трансляция в режиме реального времени заседания конкурсной комиссии. Все эти изменения также не были предметом рассмотрения Конституционного Суда.

В то время как энергетический сектор ЕС функционирует с обеспечением максимальной прозрачности, законопроектом 2490-1 предлагаются изменения в статью 15 Закона о НКРЭКУ, предусматривающие исключение требований об обнародовании проектов решения регулятора вместе с материалами к такому решению. То есть именно те положения Закона о НКРЭКУ, которые обеспечивают сейчас прозрачную работу регулятора, предлагается исключить.

Законопроект 2490-1 был зарегистрирован в конце ноября и подготовлен скорее для формального закрытия вопроса о работе НКРЭКУ и без учета обеспечения ее независимой работы. Однако до этого почти три месяца работы Верховной Рады вопрос правового статуса НКЭКУ не поднимался и обсуждались только законопроекты об ограничении производителей электроэнергии из возобновляемых источников и об импорте электроэнергии.

По решению Конституционного Суда, для обеспечения независимости НКРЭКУ необходимо вносить изменения в Конституцию Украины. Но, к сожалению, в законопроекте 2490-1 был выбран более легкий вариант решения проблемы через создание вместо независимого регулятора еще одного центрального органа исполнительной власти.