Наскільки конституційною та незалежною буде НКРЕКП

28 листопада Міністерство енергетики та захисту довкілля України презентувало інвесторам законопроєкт щодо добровільного ретроспективного зниження «зелених» тарифів. Питання можливих змін законодавства для відновлюваної генерації постійно обговорюється ще з вересня 2019 року. Водночас за обговоренням питань відновлюваної генерації учасники ринку не встигають приділити належну увагу змінам у Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг». Хоча саме від цього закону залежатиме подальше регулювання всього сектору енергетики України. Що не так із «оновлюваним» статусом нацрегулятора, спеціально для Mind пояснює експерт з енергетичних проєктів Марина Гріцишина.

22 та 25 листопада у Верховній Раді було зареєстровано два законопроєкти щодо внесення змін до Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» («Закон про НКРЕКП»):

• законопроєкт 2490, ініціатор законопроєкту – Кучеренко О.Ю.;
• законопроєкт 2490-1, ініціатор законопроєкту – Герус А.Н.

29 листопада на засіданні парламентського Комітету з питань енергетики та житлово-комунальних послуг було вирішено рекомендувати Верховній Раді прийняти за основу законопроєкт №2490-1.

Законопроєкти підготовлені на підставі рішення Конституційного Суду України № 5-р/2019 від 13 червня 2019 року. Цим рішенням КС визнав деякі положення закону про НКРЕКП неконституційними та встановив строк для внесення змін у нього до 31 грудня 2019 року.

Чому закон про НКРЕКП є неконституційним?

Закон про НКРЕКП був прийнятий у вересні 2016 року. Документом було передбачено, що призначення на посаду члена Нацкомісії здійснюється за результатами відкритого конкурсного відбору та відповідно до указу президента України за результатами конкурсу.

У 2018 році закон про НКРЕКП та робота регулятора була проаналізована Секретаріатом Енергетичного Співтовариства на предмет незалежності регулятора та відповідності закону про НКРЕКП вимогам законодавства ЄС. Зокрема, звітом було підтверджено, що з прийняттям закону про НКРЕКП законодавча база для роботи НКРЕКП була приведена у відповідність із законодавством ЄС у 2016 році.

Однак Конституційний Суд, проаналізувавши Закон про НКРЕКП, прийшов до висновку щодо неконституційності певних його положень. Так, документ передбачає призначення та звільнення з посад членів НКРЕКП президентом України, що не передбачено Конституцією України. Тому, приймаючи Закон про НКРЕКП, Верховна Рада вийшла за межі свої конституційних повноважень та порушила Конституцію України.

На думку КС, утворення будь-якого органу державної влади можливе суб’єктами та в порядку, передбаченими Конституцією України. Конституційний Суд також вказує, що утворення нового органу державної влади поза системою, передбаченою Конституцією України, можливе лише після внесення відповідних змін до Основного Закону.

Варто зазначити, що 29 листопада до законопроєкту 2490-1 був оприлюднений висновок Головного науково-експертного управління, в якому проаналізовані зміни до закону про НКРЕКП. Та відповідно до висновку, створення НКРЕКП має здійснюватися на підставі актів Кабінету Міністрів України та ці питання «не можуть бути предметом законодавчого регулювання». Тобто у висновку під сумнів необхідність прийняття закону для створення НКРЕКП, як центрального органу виконавчої влади.

При цьому в рішенні Конституційного Суду щодо НКРЕКП зазначається, що правовий статус новоутвореного органу державної влади має відповідати його функціональному призначенню, меті та завданням діяльності.

Яке функціональне призначення НКРЕКП?

Функціонування енергетичного сектору потребує утворення регуляторного органу, як незалежного державного колегіального органу. Закон про НКРЕКП передбачав утворення саме такого органу. Проте законопроєкт 2490-1 пропонує змінити цей статус, та замість утворення незалежного колегіального органу, створити центральний орган виконавчої влади із спеціальним статусом, утворений Кабінетом Міністрів України.

З першого погляду, ці зміни відповідають рішенню Конституційного Суду, але насправді можуть мати значні негативні наслідки для всього сектору енергетики України і ось чому.

Під час впровадження Другого енергопакета в країнах ЄС, регуляторні органи повинні були бути незалежними лише від учасників ринку енергетики, а не від уряду. З одного боку, це означало, що регуляторні органи були незалежні при виконанні регуляторної роботи. У той же час, при такому підході уряд та міністерство могли виконувати деякі функції замість регулятора, при цьому не маючи жодної відповідальності. Тому під час впровадження Другого енергопакета було зауважено, що ефективність регуляторів була часто обмежена браком незалежності від уряду та недостатнім обсягом повноважень.

Незалежність регулятора важлива для запобігання підтримки державних компаній та попередження впровадження політичних рішень у секторі енергетики. Тому при впровадженні Третього енергопакета були посиленні вимоги щодо незалежності регуляторів в країнах ЄС та передбачена організаційна незалежність від уряду.

Раніше Mind писав, що впровадження нового ринку електричної енергії в Україні спрямовано на імплементацію актів законодавства Енергетичного Співтовариства у сфері енергетики, а саме директиви Третього енергопакета. З огляду на це, незалежність НКРЕКП від Кабінету Міністрів України є однією із передумов для належного впровадження нового ринку електричної енергії. Однак законопроєкт 2490-1 не лише встановлює підпорядкованість НКРЕКП уряду, а також виключає гарантію незалежності із статті 5 Закону про НКРЕКП. Обмеження незалежності НКРЕКП також підтверджується передбаченим у законопроєкті 2490-1 правом Кабінету Міністрів України дострокового припинити повноваження НКРЕКП у зв’язку із порушенням вимог законів, що регулюють діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг.

Отже, якщо законопроєкт 2490-1 залишиться без змін у частині незалежності регулятора, по суті в Україні функції регулятора зможе виконувати не лише НКРЕКП, а також Кабінет Міністрів України. При цьому за таких умов завжди буде ризик дискримінаційної підтримки державних компаній та впровадження через НКРЕКП політичних рішень.

Але виключення незалежності регулятора не єдина суттєва зміна запропонована у законопроєкті.

Що пропонується у законопроєкті 2490-1 щодо закону про НКРЕКП?

Рішення Конституційного Суду України стосувалось певних статей закону про НКРЕКП. Проте, виявилось, що законопроєкт 2490-1 пропонує більше змін до закону про НКРЕКП, ніж цього вимагалось рішенням. Так, стаття 7 закону про НКРЕКП щодо правомочності члена регулятора не розглядалась Конституційним Судом. Проте законопроєкт 2490-1 пропонує внести наступні зміни у статтю 7:

• Зменшити вимоги щодо досвіду роботи члена НКРЕКП у сферах енергетики та комунальних послуг до з п’яти до трьох років; та
• Обмежити доступ до складу НКРЕКП у разі роботи у суб’єкта господарювання протягом останніх 12 місяців, якщо членом НКРЕКП вже є особа, що перебувала у трудових відносинах з таким суб’єктом господарювання.

Враховуючи наскільки сектор енергетики є складним в питанні регулювання, досить дивним вбачається зниження вимог щодо досвіду роботи у секторі. Більш того, доречним було б збільшити вимоги щодо досвіду до семи років. Щодо обмеження відносно трудових відносин з суб’єктами господарювання, то це обмеження виглядає більше як дискримінаційне, ніж направлене дійсно на забезпечення незалежного та професійного функціонування регулятора. Багато професіоналів в секторі енергетики можуть мати досвід роботи у кількох суб’єктах господарювання протягом професійної діяльності. Але це не означає, що на підставі попередньої професійної діяльності членів НКРЕКП, закон повинен передбачати обмеження для обрання нових членів НКРЕКП з аналогічним досвідом.

Цікаво, що законопроєктом 2490-1 пропонуються також певні зміни до проведення конкурсу. Так, пропонується виключення можливості участі представників Європейської Комісії, Секретаріату Енергетичного Співтовариства та інших міжнародних організацій у роботі конкурсної комісії при обранні членів НКРЕКП з правом дорадчого голосу. Також із законопроєкту 2490-1 випадково або ні виключена трансляція у режимі реального часу засідання конкурсної комісії. Всі ці зміни також не були предметом розгляду Конституційного Суду України.

У той час як енергетичний сектор ЄС функціонує із забезпечення максимальної прозорості, законопроєктом 2490-1 пропонуються зміни до статті 15 закону про НКРЕКП щодо виключення вимог відносно оприлюднення проєктів рішення регулятора разом з матеріалами до такого рішення. Тобто саме ті положення закону про НКРЕКП, які забезпечують зараз прозору роботу регулятора, пропонуються до виключення.

Законопроєкт 2490-1 був зареєстрований на при кінці листопаду та підготовлений скоріше для формального закриття питання щодо роботи НКРЕКП та без урахування забезпечення незалежної роботи НКРЕКП. При цьому, до цього майже три місяці роботи Верховної Ради питання правового статусу НКРЕКП не піднімалось та обговорювались лише законопроєкти щодо обмеження виробників із відновлюваних джерел та щодо імпорту електроенергії.

За рішенням Конституційного Суду для забезпечення незалежності НКРЕКП необхідно вносити зміни до Конституції України. Але нажаль, законопроєктом 2490-1 був обраний більш легкий варіант вирішення проблеми через створення замість незалежного регулятора, ще одного центрального органу виконавчої влади.