Конкуренція по-новому: як АМКУ співпрацюватиме з бізнесом

7 лютого 2019 року після більш ніж півторарічної запеклої боротьби «за» і «проти», повторних читань та блокувань, Верховна Рада проголосувала за законопроект №6746, який передбачає зміни до процедури розгляду справ про порушення конкуренційного законодавства. Найближчим часом його має підписати президент України Петро Порошенко. 

Які новації містить закон та що очікує порушників антимонопольного законодавства, Mind розказали Анастасія Усова, радник ЮФ Redcliffe Partners, та Анна Вишневська, молодший юрист ЮФ Redcliffe Partners.

Новий закон  надає гарантії для реалізації права на захист та принципів справедливого процесу при розгляді Антимонопольним комітетом України («АМКУ») справ про порушення конкуренційного законодавства. Низку інструментів було розроблено на основі механізмів, які застосовує Європейська комісія.

Тепер розглянемо сім головних нововведень, про які варто знати бізнесу, що має справу з розслідуваннями АМКУ.

Вводиться процедура врегулювання (так звана settlement procedure) у справах про картелі та інші антиконкурентні узгоджені дії (з 1 січня 2020 року)

У чому суть процедури врегулювання? Компанія-відповідач у справі може отримати зменшення потенційного розміру штрафу на 20% в обмін на визнання факту вчинення нею порушення і окремих його обставин. Такий механізм вигідний для обох сторін:

• бізнесу можна не лише знизити суму штрафу, а й скоротити часові витрати, навантаження на менеджмент у зв'язку з розслідуванням, яке може тривати роками;
• АМКУ може зекономити адміністративний ресурс, необхідний для збору доказів у справі, і перенаправити сили на розслідування інших порушень.

В ЄС цей механізм існує ще з 2008 року, але застосовується лише щодо картелів (антиконкурентні змови між конкурентами з метою завищення цін або інших способів обмеження конкуренції). У період з 2010 до 2017 роки половина (24 з 48) штрафних рішень Єврокомісії у картельних справах затверджувались саме за результатами процедури врегулювання. І це при тому, що в ЄС компанії можуть розраховувати лише на 10% «знижку».

Як це працює? Ініціатором врегулювання виступає відповідач, який подає до АМКУ заяву, включаючи згоду сплатити штраф (заяву слід подати до того, як орган АМКУ складе подання з попередніми висновками у справі). Якщо АМКУ вважає за доцільне застосувати процедуру врегулювання, він пропонує розпочати цю процедуру усім відповідачам у справі. Після цього починаються переговори, у результаті яких складається угода про врегулювання, що має містити визнання факту вчинення порушення та певних його обставини, розмір штрафу з урахуванням 20% знижки, зобов'язання припинити порушення і т. д. Угоду затверджує господарський суд, після чого АМКУ приймає остаточне рішення у справі щодо цього відповідача.

Важливо, що після укладення угоди про врегулювання відповідач не має права оскаржувати рішення АМКУ з підстав, які були ним визнані в рамках процедури врегулювання.

План «Б». Якщо під час переговорів сторони не досягнуть згоди, справа повертається в звичайний режим розгляду. При цьому будь-які твердження відповідача під час переговорів не можуть розцінюватись як визнання правопорушення чи докази його вчинення.

Вдосконалення механізму звільнення від відповідальності у справах про картелі та інші антиконкурентні узгоджені дії (так звана leniency)

Як було раніше? Так звана програма leniency була запроваджена в Україні ще у 2012 році та передбачає повне звільнення від відповідальності за участь у картелі або інших антиконкурентних узгоджених діях для компанії, яка першою повідомила АМКУ про порушення і надала вагомі докази для його доведення.

Стара процедура не передбачала жодних «знижок» для другого і наступних заявників, тому компанія-заявник ризикувала понести повну відповідальність без жодних «бонусів», якщо виявиться, що хтось повідомив про порушення раніше. Тому leniency не користувалась «попитом» серед українського бізнесу, і відомі лише  поодинокі випадки її застосування.

Як це працюватиме тепер? Як і раніше, перший заявник отримує повне звільнення від відповідальності, при цьому штраф для другого заявника зменшується на 50%; для третього – на 30%; для наступних заявників на –  на 20%. Так само як і у разі процедури врегулювання, компанія, яка скористалася leniency, не звільняється від відповідальності за відшкодування шкоди від порушення за позовами від третіх осіб.

На відміну від України, в ЄС leniency користується більшою популярністю: у період з 2006 до 2015 років у 85% картельних справ, в яких Єврокомісія застосовувала штрафні санкції (46 з 54 справ), компанії отримали зменшення штрафів за програмою leniency.  

Наприклад, у 2016 році Єврокомісія оштрафувала чотирьох відомих німецьких автовиробників за цінову змову, що тривала майже 14 років (з 1997 по 2011 роки). Загальна сума штрафу для компаній Daimler, Volvo/Renault, DAF та Iveco склала майже 3 млрд євро, ще один учасник – компанія MAN, отримала повний імунітет за розкриття картелю. При цьому Volvo/Renault вдалось зменшити розмір штрафу на 40%, Daimler –  на 30%, DAF та Iveco отримали по 10% «знижки» кожна.

Нові процесуальні гарантії та права для учасників справи

Відповідачі та інші учасники у справі отримають додаткові права:

• знати, ознаки якого порушення та які саме дії є підставою для розгляду справи АМКУ, тобто у розпорядженні про початок розгляду справи має чітко про це зазначатись;
• заявляти відводи посадовим особам АМКУ, експертам й перекладачам у разі конфлікту інтересів або інших сумнівів щодо їх неупередженості або об’єктивності;
• бути заслуханими органом АМКУ, уповноваженим на прийняття рішення у справі (а не лише посадовими особами, які проводять розслідування);
• оскаржувати розпорядження, видані під час розгляду справи, а також бездіяльність органів АМКУ та їх посадових осіб;
• рішення АМКУ не можуть ґрунтуватися на доказах, з якими учасники справи не мали змоги ознайомитися (крім конфіденційної інформації) та надати заперечення, або отриманих з порушенням законодавства та права особи на захист, тощо.

Особи, які проводили розслідування, не братимуть участі у прийнятті рішення в справі

Рішення органів АМКУ ухвалюються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів. На відміну від того, як це працює зараз, за новим порядком член колегіального органу, який проводив або організовував розслідування, не матиме права голосу при винесенні рішення. Таким чином, можна забезпечити незаангажованість при винесенні рішення, адже серед decision-makers не буде тих осіб, які присвятили декілька місяців або років свого життя збиранню доказів певного порушення, і відповідно можуть бути зацікавлені в ухвалі звинувачувального рішення.

Учасники справи зможуть проводити консультації з АМКУ

Компанії або АМКУ зможуть ініціювати консультації з  окремих питань по справі для обговорення фактичних, економічних, правових аспектів справи; можливості добровільного припинення чи виправлення дій, що мають ознаки порушення та ін. Завдяки прозорій процедурі компанії зможуть отримати більше інформації про хід розгляду справи, вчасно донести свою позицію АМКУ та уникнути помилкової інтерпретації окремих фактів і, за можливості, оперативно припинити порушення та обмежитись рекомендаціями.

Встановлені максимальні терміни розгляду справ

Закон встановлює граничні терміни для розгляду справ, зі спливом яких справа закривається через недоведеність вчинення порушення, зокрема:

5 років: у справах про антиконкурентні узгоджені дії;

1 рік: у справах про здійснення концентрації без отримання відповідного дозволу АМКУ; порушення у сфері недобросовісної конкуренції;

6 місяців: у справах про невиконання рішення АМКУ; неподання інформації у встановлені АМКУ строки; подання неповної або недостовірної інформації; створення перешкод працівникам АМКУ у проведенні перевірок;

2 роки: в інших справах.

Усі вказані терміни не враховують час на отримання від відповідача інформації на вимогу АМКУ та у разі зупинення розгляду справи. У певних визначених випадках строки можуть бути продовжені АМКУ не більше як на шість місяців, а у разі заміни відповідача або залучення співвідповідача строки обчислюються спочатку.

Скасовано пеню у розмірі 1,5% за кожний день прострочення сплати штрафу

Після підписання закону президентом через три місяці після його опублікування зазначені інструменти та процесуальні гарантії стануть доступними бізнесу для більш ефективної реалізації права на захист у розслідуваннях АМКУ. Але, як казала єврокомісар з питань конкуренції Маргарет Вестагер, «жоден закон не приносить стільки користі, скільки приносить його виконання». Тож шлях до «жити по-новому» не закінчується з прийняттям закону, а тільки починається.