Витримати баланс: як відбуваються публічні закупівлі під час війни
І як забезпечити прозорість в обох доступних сьогодні процедурах
Війна змінила підходи до багатьох сфер господарської діяльності, зокрема вплинула і на процедуру публічних закупівель. Останню Кабмін спростив ще на початку бойових дій. Втім експерти наголошують, що на сьогодні в Україні доступно дві процедури. Як провести закупівлі під час війни та який варіант обрати, розповіли Mind радниця, співкерівниця практики публічних закупівель Arzinger Євгенія Очеретько та юрист компанії Максим Миколюк.
Публічні закупівлі – це не лише інструмент, за допомогою якого задовольняються потреби держави в товарах, роботах і послугах, але й повноцінний драйвер економіки та дзеркало її поточного стану.
Недарма після Революції гідності реформа системи публічних закупівель в Україні стала однією з ключових цілей та основних історій успіху, а система ProZorro отримувала світове визнання та безліч міжнародних нагород у сфері закупівель, у тому числі й завдяки високому рівню прозорості процедур та доступності інформації про них всім охочим в режимі реального часу.
Водночас введення воєнного стану на всій території України та активні бойові дії в багатьох регіонах жорстко поставили питання балансу прозорості, забезпеченої деталізованими процедурами, передбаченими Законом України «Про публічні закупівлі» та функціоналом системи ProZorro, і швидкості, необхідної для реагування на виклики війни. У зв'язку з цим Кабінет Міністрів України вже 28 лютого 2022 року ухвалив постанову №169, якою дав можливість замовникам в умовах воєнного стану проводити закупівлі без дотримання процедур, передбачених законом.
Поряд із цим варто пам'ятати, що дія останнього жодним чином не обмежувалася й не припинялася, а тому замовникам доступно дві опції: проводити закупівлі за постановою №169 та за законом. Їх і розберемо далі.
Як відбуваються закупівлі за постановою №169?
За постановою №169, замовникам дозволяється здійснювати закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування процедур, визначених законом. Переліки та обсяги таких товарів, робіт і послуг визначаються власними рішеннями замовників.
Тобто фактично в умовах воєнного стану вони отримують право не проводити ані відкриті торги, ані переговорні процедури, та можуть укладати прямі договори про закупівлю необхідних їм товарів, робіт і послуг з будь-якими суб’єктами господарювання на власний вибір.
Незастосування визначених законом процедур – це, зокрема, відсутність оголошень про проведення закупівель в системі ProZorro та неможливість для учасників про них дізнатися, окрім випадку, якщо замовник сам повідомить про можливість укласти договір про закупівлю.
Публікація звітів про укладені за постановою договори, самих договорів та додатків до них може відбуватися навіть після припинення чи скасування воєнного стану (не пізніше 20 днів після настання цих обставин), а договори, що містять інформацію з обмеженим доступом, не публікуватимуться взагалі. Оскаржити такі закупівлі до Антимонопольного комітету України також не можна, оскільки вони відбуваються не у відповідності до закону та поза системою.
При цьому під час проведення закупівлі замовники все одно зобов'язані забезпечити добросовісну конкуренцію, максимальну економію, ефективність і пропорційність витрат, відкритість і прозорість, недискримінацію учасників і рівне ставлення до них, незаангажоване визначення постачальника, запобігання корупції та зловживанням – тобто відповідність закупівель принципам, визначеним законом.
Як забезпечити прозору процедуру під час війни?
Яким чином забезпечити дотримання цих принципів поза системою ProZorro – це індивідуальне рішення та відповідальність кожного із замовників. Так, наприклад, Державне підприємство «Медичні закупівлі України», що є ключовим закупівельником у сфері охорони здоров’я, зараз проводить закупівлі за постановою №169.
Водночас, перш ніж укласти договір про закупівлю, ДП відповідно до детальних внутрішніх процедур аналізує ринок потенційних постачальників за кожним з предметів закупівель та збирає комерційні пропозиції від потенційних постачальників.
Комерційні пропозиції оцінюються тендерним комітетом, після чого тендерний комітет приймає рішення про допущення до аукціону, який відбувається в інформаційно-аналітичній системі підприємства (доступ до якої надається учасникам тендеру). Далі слідує укладення договору з переможцем, звітування в ProZorro та виконання договору відповідно до його умов.
Тобто ДП змогло вибудувати систему, яка дозволяє, з одного боку, укласти договори оперативно з урахуванням викликів та потреб воєнного стану, а з іншого – забезпечити конкуренцію між учасниками, фіксацію всіх етапів комунікації та прийняття рішень і загалом дотримання принципів закупівель, визначених законом.
Тож постанова №169 – це своєчасна відповідь на виклики війни, яка дозволяє швидко закривати нагальні потреби держави.
Проте спрощення процедур не має призводити до непропорційного збільшення корупційних та антиконкурентних ризиків.
Тож саме до зони відповідальності замовників належить побудова закупівельних процесів таким чином, аби не наразитися на передбачену законом відповідальність (наприклад, за розтрату державних коштів у випадку закупівлі за завищеними цінами). Відтак до зони відповідальності постачальників належить постачати товари, роботи та послуги на таких умовах, в адекватності яких не виникне сумнівів навіть після завершення воєнного стану.
Як відбуваються закупівлі за законом?
Одразу після затвердження постанови як у замовників, так і учасників торгів почали виникати питання, чи можна проводити закупівлі не за постановою, а відповідно до закону.
Незважаючи на імперативне формулювання «в умовах воєнного стану публічні закупівлі здійснюються без застосування процедур закупівель» (а не, наприклад, «можуть здійснюватися»), дія закону скасована не була, тож ті закупівлі, які не є нагальними і не включені замовниками до передбачених постановою №169 переліків, можуть проводитися відповідно до закону.
Водночас під час проведення таких закупівель можуть виникати практичні проблеми, але найчастіше ці проблеми можна вирішити.
Так, наприклад, АМКУ як орган оскарження в публічних закупівлях з початком війни призупинив свою діяльність у частині розгляду скарг. Але вже незабаром його робота була відновлена, і учасники закупівель знову мають можливість реалізовувати свої права з оскарження, в тому числі дистанційно брати участь у засіданнях.
Продовжує свою діяльність і Державна аудиторська служба України (ДАСУ), яка від початку повномасштабного вторгнення встигла провести понад 40 перевірок і понад 800 моніторингів закупівель.
Інша поширена проблема наразі – це публічні реєстри, доступ до яких обмежено під час воєнного стану.
Це ускладнює перевірку учасників та отримання від переможця документальних підтверджень відсутності передбачених законом підстав для відхилення його пропозиції (вчинення корупційних правопорушень, банкрутство, податкова заборгованість тощо). Проте такі складнощі можна оминути.
Як убезпечити процедуру за законом від зловживань?
Перш за все, замовники повинні обачно реалізовувати свою дискрецію щодо формування вимог тендерної документації, у тому числі щодо надання інформації чи документів, і враховувати умови воєнного стану й обмеження роботи реєстрів.
Так, замість того, аби вимагати довідки, які учасник або переможець об'єктивно не може отримати в наявних умовах, замовник може вимагати, наприклад, надання гарантійного листа про відповідність тій чи іншій вимозі.
Щоб убезпечити себе від можливих зловживань, замовник може включати до договору про закупівлю положення про можливість його розірвання у разі виявлення, що надані в гарантіях дані не відповідають дійсності, а також встановлювати додаткові штрафні санкції.
Не заборонено замовникам користуватися й відкритими реєстрами за допомогою приватних аналітичних онлайн-систем, які формують досьє про компанії на основі відкритих даних, хоча до них слід підходити обережно й зважати на те, що ці ресурси не є офіційними.
Водночас учасники та переможці закупівель повинні пам’ятати про те, що більшість необхідних документальних підтверджень уже можна отримати, зокрема витяг із системи обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності, даних з «Реєстру корупціонерів», даних з ЄДР (шляхом звернення до нотаріуса чи державного реєстратора, що має доступ до ЄДР).
Тож загалом закупівлі за законом можливі, Закон працює, і складнощі, що виникають при його застосуванні, цілком можливо подолати.
Це підтверджується тим, що публічні закупівлі за законом успішно оголошуються та проводяться (наприклад, з 24 лютого 2022 року по 29 травня 2022 року було оголошено понад 5700 відкритих торгів, 900 відкритих торгів з публікацією англійською мовою та 2600 переговорних процедур) незважаючи на певний тренд на зниження рівня конкуренції на торгах через об’єктивні ринкові причини.
Якій процедурі віддати перевагу?
Під час проведення публічних закупівель в умовах воєнного стану особливо важливо вміло балансувати інтереси замовників, постачальників і держави, знаходити баланс між швидкістю та прозорістю процедур.
Постанова №169 – це адекватна відповідь викликам воєнного стану, які потребують гнучкості процедур й оперативності прийняття рішень.
Водночас і закупівлі за законом мають свої переваги, оскільки вони відбуваються відповідно до чітких правил закону та алгоритмів системи закупівель, а отже їхній успіх у значно меншій мірі залежить від дискреції замовника. Саме завдяки ним замовник може отримати товар за найкращим співвідношенням «ціна – якість», що також забезпечує ефективне використання бюджетних коштів.
Публічні закупівлі – це також істотний важіль стимулювання економіки, адже конкурентні й прозорі процедури надають рівний доступ до державного ринку та підтримують підприємців, знижують корупційні ризики під час взаємодії з державою.
Тому замовники мають самостійно й зважено обирати, як проводити закупівлі: за постановою №169, за законом або ж комбінувати ці два механізми залежно від предметів закупівлі та поточних потреб.
У будь-якому разі, під час здійснення цього вибору варто пам'ятати, що воєнний стан не звільняє від обов'язку дотримуватися принципів публічних закупівель (впровадження яких свого часу стало однією з найуспішніших українських реформ), а також від потенційної відповідальності за порушення, зловживання та неефективне використання бюджетних коштів.
Автори матеріалів OpenMind, як правило, зовнішні експерти та дописувачі, що готують матеріал на замовлення редакції. Але їхня точка зору може не збігатися з точкою зору редакції Mind.
Водночас редакція несе відповідальність за достовірність та відповідність викладеної думки реальності, зокрема, здійснює факт-чекінг наведених тверджень та первинну перевірку автора.
Mind також ретельно вибирає теми та колонки, що можуть бути опубліковані в розділі OpenMind, та опрацьовує їх згідно зі стандартами редакції.
