Новая концессия: как один закон реанимирует государственно-частное партнерство

Новая концессия: как один закон реанимирует государственно-частное партнерство

Какие нормы утвердила Верховная Рада и чем не угодили ФЛП

Этот материал также доступен на украинском
Новая концессия: как один закон реанимирует государственно-частное партнерство
Фото: pixabay

Верховная Рада 3 октября приняла закон «О концессии», который, среди прочего, должен усовершенствовать правовое регулирование концессионной деятельности и гармонизировать законодательство о концессиях с законодательством о государственно-частном партнерстве (ГЧП).

О том, как будет действовать новый закон и каких результатов следует ожидать в сфере ГЧП после его принятия, рассказала Mind советник ILF Ирина Селиванова.

За все годы независимости в Украине не реализовано ни одного масштабного проекта, где бы частный инвестор вложил свои средства в развитие инфраструктурного объекта на условиях концессии. Концессия – это договор о передаче имущества предприятий, других объектов, принадлежащих государству или территориальной общине, во временную эксплуатацию частным инвесторам при условии обязательного инвестирования в эти объекты.

Это взаимовыгодная и довольно распространенная практика партнерства в мире. Например, в Турции государство привлекает частных предпринимателей к развитию медицинской инфраструктуры: государство получает современные больницы, а инвестор (концессионер) имеет преимущественное право на предоставление сопутствующих услуг в этих медучреждениях. В мире так строят дороги, аэропорты, учебные заведения и т. д. Но в Украине реализация такой практики была невозможна из-за несовершенного, устаревшего и несогласованного законодательства в сфере применения концессии и государственно-частного партнерства (далее – ГЧП). Есть основания надеяться, что новый закон «О концессии» изменит ситуацию в этой сфере к лучшему.

Новый закон «О концессии» упорядочивает процессы

До сих пор отношения в сфере ГЧП регулировались четырьмя законами. Теперь же это – один документ, который, кроме общих правил, также определяет и особенности концессии определенных объектов, которые ранее регулировались отдельными законами (например, концессия на строительство автомобильных дорог). Он определяет концессию не просто как договор, а как форму государственно-частного партнерства, при которой государство передает инвестору право на:

  • создание и/или строительство (новое строительство, реконструкцию, реставрацию, капитальный ремонт и техническое переоснащение);
  • и/или управление (пользование, эксплуатацию, техническое обслуживание) объектом (объектами) концессии;
  • и/или предоставление общественно значимых услуг.

Все это – в порядке и на условиях, определенных концессионным договором, и при этом предусматривает передачу концессионеру большей части операционного риска, который охватывает риск спроса и риск предложения.

Например, строительство автомобильной дороги на условиях концессии осуществляется за счет концессионера, и только после принятия объекта концессии в эксплуатацию и достижения показателей результативности, которые определены концессионным договором (количественные и качественные показатели надежности и доступность объекта концессии), концессионер может претендовать на компенсацию своих расходов, в частности, путем получения платы за эксплуатационную готовность дороги.

Также новый закон «О концессии» решает одну из основных проблем, которые мешали реализовать проекты ГЧП, –  неоднозначность и несогласованность процедур начала такого взаимодействия. Так, закон о ГЧП, признавая концессию одной из форм ГЧП, определял свою процедуру инициирования партнерства, проведения конкурса по отбору частного партнера и решения других организационных вопросов. Впрочем, закон «О концессиях» 1999 года устанавливал другую процедуру инициирования концессии и отбора концессионера. То есть для инвестора эти процессы были слишком сложными, не до конца понятными, не имевшими четко прописанных правил – ну кто захочет с такого начинать дело?

Новый же закон «О концессии» устанавливает четкие процедуры:

  • инициирования и принятия решения о осуществлении ГЧП, в том числе концессии;
  • проведения концессионного конкурса;
  • выбора концессионера (частного партнера).

Теперь их можно выбирать в ходе конкурса или конкурентного диалога, процедура проведения которых соответствует лучшей международной практике (в частности, Типовым законодательным положениям о проектах в сфере инфраструктуры, финансируемых из частных источников, ЮНСИТРАЛ). А в случае заключения концессии с арендатором государственного имущества – по результатам прямых переговоров с ним.

Регулирует перечень сфер и участников

Теперь договоры концессии не могут заключаться по следующим видам деятельности:

  • поиск, разведка месторождений полезных ископаемых и их добыча;
  • машиностроение;
  • управление недвижимостью.

В то же время перечень видов деятельности, для которых возможны договоры концессии, дополняется сферой общественно значимых услуг, то есть направленных на обеспечение общественных интересов и потребностей, которые обычно должны обеспечивать органы государственной власти, органы местного самоуправления или государственные, коммунальные предприятия, учреждения, организации, хозяйственные общества на хозяйственную деятельность которых решающее влияние оказывает государство, территориальная община или Автономная Республика Крым.

Также имеем теперь уточненный и расширенный перечень публичных партнеров, которые могут заключать договоры концессии относительно объектов государственной собственности. Это государственные органы, которые в соответствии с законом «Об управлении объектами государственной собственности» осуществляют управление объектами государственной собственности, Кабинет Министров Украины или уполномоченный им орган либо по решению Кабинета Министров Украины – Национальная академия наук Украины и отраслевые академии наук.

Кроме того, закон предусматривает и возможность множественности на стороне государственного партнера: им одновременно могут выступать несколько органов государственной власти и/или органов местного самоуправления, Национальная академия наук Украины, отраслевые академии наук.

А участниками концессионных отношений теперь могут быть не только концессиедатель, концессионер и претендент, как предполагало предыдущее законодательство, в этот круг теперь также могут входить пользователи (те, кто пользуется объектом концессии), кредиторы (финансовые учреждения, международные финансовые организации, которые предоставили или намерены предоставить долговое финансирование или выдали гарантию концессионеру для исполнения им обязательств по концессионному договору) , независимые эксперты и советники.

Положения, активизирующие концессионные отношения в стране

Также новый закон «О концессии» содержит ряд других правил, которые защищают участников ГЧП и положительно влияют на развитие этой сферы. Среди них:

  1. Дополнительные гарантии для концессионеров и кредиторов (в частности, право замены концессионера на другого концессионера).
  2. Упрощение процедур выделения земельных участков для проектов ГЧП в форме концессии.
  3. Процедура трансформации аренды в концессию в случае соответствующего обращения со стороны арендатора.
  4. Возможность передачи решения споров, возникающих в связи с выполнением концессионного договора, международному коммерческому или инвестиционному арбитражу.
  5. Четкое исключение действия законодательства о публичных закупках на отношения, возникающие в связи с выполнением концессионного договора. 

В законе «О концессии» есть и противоречия

Однако и этому закону не удалось полностью избежать противоречий. Например, закон «О концессии» относит к концессиедателем государственные предприятия, учреждения, организации, хозяйственные общества, 100% уставного капитала которых принадлежит государству или другому хозяйственному обществу, 100% уставного капитала которого принадлежат государству. Это прямо противоречит определению субъектов государственно-частного партнерства, которое содержится в ст. 1 закона «О ГЧП».

Вызывает удивление и исключение физических лиц-предпринимателей из числа возможных концессионеров. Закон предусматривает, что концессионером может быть только юридическое лицо – резидент Украины.

Об общей пользе документа

Впрочем, принятие этого закона в целом точно имеет смысл и целесообразность для развития страны. Новый закон «О концессии» разработан на базе и в соответствии с правом ЕС. В нем учтен лучший международный опыт реализации концессионных проектов. Он гармонизирует украинское законодательство о концессиях с законодательством о ГЧП и вносит соответствующие изменения в ряд законодательных актов с целью приведения их в соответствие с положениями закона и устранения барьеров для реализации концессионных проектов.

Следите за актуальными новостями бизнеса и экономики в наших Telegram-каналах Mind.Live и Mind.UA, а также Viber-чате