Нова концесія: як один закон реанімує державно-приватне партнерство

Нова концесія: як один закон реанімує державно-приватне партнерство

Які норми затвердила Верховна Рада і чим не догодили ФОПи

Цей матеріал також доступний російською
Нова концесія: як один закон реанімує державно-приватне партнерство
Фото: pixabay

Верховна Рада 3 жовтня ухвалила закон «Про концесію», який, серед іншого, має удосконалити правове регулювання концесійної діяльності та гармонізувати законодавство про концесії із законодавством про державно-приватне партнерство (ДПП).

Про те, як діятиме новий документ і яких результатів варто очікувати у сфері ДПП після його прийняття, розповіла Mind радник ILF Ірина Селіванова.

За всі роки незалежності в Україні не реалізовано жодного масштабного проєкту, де б приватний інвестор вклав свої кошти в розвиток інфраструктурного об’єкта на умовах концесії. Концесія – це договір про передачу майна підприємств, інших об'єктів, що належать державі чи територіальній громаді, в тимчасову експлуатацію приватним інвесторам за умови обов’язкового інвестування в такі об’єкти.

Це взаємовигідна і досить поширена практика партнерства у світі. Наприклад, у Туреччині держава залучає приватних підприємців до розбудови медичної інфраструктури: держава отримує сучасні лікарні, а інвестор (концесіонер) має переважне право на надання супутніх послуг у цих медзакладах. У світі так будують дороги, аеропорти, навчальні заклади тощо. Але в Україні реалізація такої практики була неможлива через недосконалість, застарілість та неузгодженість законодавства у сфері застосування концесії та державно-приватного партнерства (далі – ДПП). Є підстави сподіватися, що новий закон «Про концесію» змінить ситуацію в цій сфері на краще.

Новий закон «Про концесію» упорядковує процеси

До сьогодні відносини у сфері ДПП регулювалися чотирма законами. Тепер же це – один документ, який, крім загальних правил, також визначає й особливості концесії певних об’єктів, які раніше регулювалися окремими законами (наприклад, концесія на будівництво автомобільних доріг). Він визначає концесію не просто як договір, а як форму державно-приватного партнерства, за якої держава передає інвестору право на:

  • створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення);
  • та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об’єктом (об’єктами) концесії;
  • та/або надання суспільно значимих послуг.

Все це – у порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і при цьому передбачає передання концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту і ризик пропозиції.

Наприклад, будівництво автомобільної дороги на умовах концесії здійснюється за рахунок концесіонера, і тільки після прийняття об’єкта концесії в експлуатацію та досягнення показників результативності, що визначені концесійним договором (кількісних та якісних показників щодо надійності та доступності об’єкта концесії),  концесіонер може претендувати на компенсацію своїх витрат, зокрема, шляхом отримання плати за експлуатаційну готовність дороги.

Також новий закон «Про концесію» вирішує одну з основних проблем, які заважали реалізувати проєкти ДПП – неоднозначність і неузгодженість процедур щодо початку такої взаємодії. Так, закон про ДПП, визнаючи концесію однією з форм ДПП, визначав свою процедуру ініціювання партнерства, проведення конкурсу з відбору приватного партнера та вирішення інших організаційних питань. Втім, закон «Про концесії» 1999 року встановлював іншу процедуру ініціювання концесії та відбору концесіонера. Тобто для інвестора ці процеси були заскладними, не до кінця зрозумілими, не мали чітко прописаних правил – ну хто захоче з такого починати справу?

Новий же закон «Про концесію» встановлює чіткі процедури:

  • ініціювання та прийняття рішення щодо здійснення ДПП, у тому числі концесії;
  • процедуру проведення концесійного конкурсу;
  • вибору концесіонера (приватного партнера). Тепер їх можна обирати за конкурсом або конкурентним діалогом, процедура проведення яких відповідає кращій міжнародній практиці (зокрема, «Типовим законодавчим положенням щодо проєктів у сфері інфраструктури, які фінансуються з приватних джерел», ЮНСІТРАЛ). А у випадку укладання концесії з орендарем державного майна – за результатами прямих переговорів з ним.

Врегульовує перелік сфер та учасників

Тепер договори концесії не можуть укладатися щодо таких видів діяльності:

  • пошук, розвідка родовищ корисних копалин та їх видобування;
  • машинобудування;
  • управління нерухомістю.

Водночас перелік видів діяльності, для яких можливі договори концесії, доповнюється сферою суспільно значимих послуг, тобто спрямованих на забезпечення суспільних інтересів та потреб, які зазвичай мають забезпечуватися органами державної влади, органами місцевого самоврядування або державними, комунальними підприємствами, установами, організаціями, господарськими товариствами, на господарську діяльність яких вирішальний вплив має держава, територіальна громада чи Автономна Республіка Крим.

Також маємо тепер уточнений і розширений перелік публічних партнерів, які можуть укладати договори концесії щодо об’єктів державної власності. Це державні органи, які відповідно до закону «Про управління об’єктами державної власності» здійснюють управління об’єктами державної власності, Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган, або за рішенням Кабінету Міністрів України – Національна академія наук України та галузеві академії наук.

Окрім цього, закон передбачає і можливість множинності на стороні державного партнера – ним одночасно можуть виступати декілька органів державної влади та/або органів місцевого самоврядування, Національна академія наук України, галузеві академії наук.

А учасниками концесійних відносин тепер можуть бути не тільки концесієдавець, концесіонер та претендент, як передбачало попереднє законодавство. До цього кола тепер також можуть входити користувачі (ті, хто користується об’єктом концесії), кредитори (фінансові установи, міжнародні фінансові організації, які надали або мають намір надати боргове фінансування чи видали гарантію концесіонеру для виконання ним зобов’язань за концесійним договором), незалежні експерти та радники.

Положення, які активізують концесійні відносини в країні

Також новий закон «Про концесію» містить низку інших правил, які захищають учасників ДПП і позитивно вплинуть на розвиток цієї сфери. Серед них:

  1. Додаткові гарантії для концесіонерів та кредиторів (зокрема, право заміни концесіонера на іншого концесіонера).
  2. Спрощення процедур виділення земельних ділянок для проєктів ДПП у формі концесії.
  3. Процедура трансформації оренди в концесію у разі відповідного звернення з боку орендаря.
  4. Можливість передачі вирішення спорів, які виникають у зв’язку з виконанням концесійного договору, міжнародному комерційному або інвестиційному арбітражу.
  5. Чітке виключення дії законодавства про публічні закупівлі на відносини, що виникають у зв’язку з виконанням концесійного договору. Це означає, що передбачені концесійним договором витрати концесієдавця (публічного партнера) здійснюватимуться не через механізм публічних закупівель, а відповідно до умов концесійного договору.

У законі «Про концесію» є й протиріччя

Та все ж і цьому закону не вдалося повністю позбутися протиріч. Наприклад, закон «Про концесію» відносить до концесієдавців державні підприємства, установи, організації, господарські товариства, 100% статутного капіталу яких належить державі або іншому господарському товариству, 100% статутного капіталу якого належать державі. Це прямо суперечить визначенню суб’єктів державно-приватного партнерства, яке міститься в ст. 1 закону «Про ДПП».

Викликає подив і виключення фізичних осіб-підприємців з кола можливих концесіонерів. Закон передбачає, що концесіонером може бути лише юридична особа – резидент України.

Про загальну користь від документа

Втім, у цілому прийняття цього закону точно має сенс і доцільність для розвитку країни. Новий закон «Про концесію» розроблено на базі та відповідно до права ЄС. В ньому враховано кращий міжнародний досвід реалізації концесійних проєктів. Він гармонізує українське законодавство про концесії із законодавством про ДПП та вносить відповідні зміни до низки законодавчих актів з метою приведення їх у відповідність до положень закону та усунення бар’єрів для реалізації концесійних проєктів.

Стежте за актуальними новинами бізнесу та економіки у наших Telegram-каналах Mind.Live та Mind.UA, а також Viber-чаті