Грайливі тарифи: як і за що АМКУ штрафує мобільних операторів

В останні декілька років АМКУ приділяє досить пильну увагу ринку мобільного зв'язку, що не дивно, адже він поділений між трьома великими гравцями. Така ситуація, як показує світова історія, потенційно може привести до картельних змов і зловживань. Виконуючи одне зі своїх завдань, прописаних в законодавстві, регулятор на ринку мобільного зв'язку найчастіше звертає увагу на наявність або відсутність ознак обману споживачів. Але іноді результати таких розслідувань викликають суперечки. Євген Порада, керуючий партнер OSTIN Law Firm, розповів детальніше про справи операторів та дії АМКУ. У самій юридичній компанії запевнили Mind, що компанія жодного відношення до цієї справи не має і про представників сторін у судовому процесі юристам OSTIN нічого не відомо.

Із чого все почалося? У вересні 2017 року телекомунікаційний ринок України облетіла новина про те, що Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ) оштрафував оператора мобільного зв'язку ТОВ «Лайфселл» (lifecell) на 19 466 840 грн за недобросовісну конкуренцію у вигляді поширення оманливої інформації про умови тарифікації дзвінків (Рішення АМКУ від 18 вересня 2017 року № 546-р). Трохи пізніше, 14 грудня 2017 року, за аналогічне порушення АМКУ наклав штраф у розмірі 21 307 597 грн на ПрАТ «Київстар» (Рішення АМКУ від 14 грудня 2017 року № 705-р).

Далі «Лайфселл» і «Київстар» оскаржили відповідні рішення АМКУ в Господарському суді м. Києва (справи №910/21488/17 і №910/2353/18 відповідно). 24 липня 2018 року по справі «Київстар» суд виніс рішення на користь АМКУ, залишивши рішення останнього в силі. І вже 7 серпня в пресі з'явилася інформація, що «Київстар» повністю оплатив штраф за рішенням АМКУ.

А де ж «Vodafone Україна» в цій історії? Справа в тому, що відносно до ПрАТ «МТС Україна» АМКУ розглядав схоже питання ще у 2016 році, результатом чого стало Рішення АМКУ від 22 грудня 2016 року № 28-рк, в якому «МТС Україна» було рекомендовано припинити недобросовісну практику, що відповідно і було зроблено (Рішення АМКУ від 4 квітня 2017 року № 133-р про закриття провадження у справі). Висловлюючись простою мовою, «МТС Україна» «пронесло». Але, як ми бачимо далі, справа щодо цієї компанії стала вагомим підґрунтям для покарання двох інших найбільших гравців мобільного ринку.

Як бачимо, питання про те, було порушення законодавства про недобросовісну конкуренцію чи ні, залишилося відкритим лише відносно «Лайфселл».

Які шанси у «Лайфселл» на скасування рішення АМКУ? Предметом розгляду претензій з боку регулятора була наступна фраза в тарифах оператора: «Тарифікація вихідних та переадресованих дзвінків (телекомунікаційних послуг передачі інформації голосом) посекундна і здійснюється в першу секунду кожної хвилини телекомунікаційних послуг. У вартість першої секунди кожної хвилини телекомунікаційних послуг включені наступні 59 секунд без додаткової тарифікації», а також її модифікована версія: «Тарифікація дзвінків здійснюється в першу секунду кожної хвилини розмови в розмірі зазначеної вартості хвилини. Секунди з другої по шістдесяту не тарифікуються».

АМКУ визначив дії «Лайфселл» як порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбачений статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих, неповних, неточних відомостей про тарифікації дзвінків на послуги оператора мобільного зв'язку, які вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг «Лайфселл». Зверніть увагу на останню фразу з цитованого тексту: «...які вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг...» – до неї ми повернемося трохи пізніше.

На чиєму боці «правда»? Стратегічно АМКУ правильно зробив, що дав можливість «МТС Україна» виправити свої тарифи до квітня 2017 року. Адже якщо всі три гравці на мобільному ринку прописують секундно-хвилинну тарифікацію, зовсім недоречно стверджувати, що конкуренція недобросовісна. Таким чином, вивівши з гри ПрАТ «МТС Україна», АМКУ в його особі отримав «жертву» недобросовісної конкуренції, про що згадувалось у рішенні по справі «Київстар» (див. абзаци 117-118 Рішення АМКУ від 14 грудня 2017 року № 705-р). Але з датами трохи не зрослося – в аргументації АМКУ каже, що «третій оператор («МТС Україна») веде чесну гру з 2015 року», тоді як чесна гра розпочалася після отримання рекомендацій від АМКУ в грудні 2016 року.

У процесі розслідування «Лайфселл» заперечив звинувачення, ґрунтуючись на тому, що в матеріалах справи відсутні «...опитування думки споживачів/абонентів щодо сприйняття ними тих чи інших формулювань...». Не питання – АМКУ в перерві між засіданнями зробив таке опитування і, звичайно ж, воно виявився не на користь оператора. Таким чином, випадково чи ні, але представник «Лайфселл» надав АМКУ хорошу підказку – дав можливість посилити свою позицію. Набагато правильніше було б залишити цей «козир» до судового розгляду. А якби ще до дати судового засідання отримати результати свого опитування з правильними запитаннями, то шанси на перемогу були б значні. Але, на превеликий жаль, момент упущено.

У цілому рішення АМКУ вийшло дуже грамотне, аргументоване, підтверджується дослідженнями і опитуваннями. Потрібно віддати належне регулятору – в цій справі все було зроблено на вищому рівні й за кращими «західними стандартами».

Що зараз відбувається в суді? «Лайфселл» затягує процес – суд застосував забезпечувальну міру, заборонивши АМКУ стягувати штраф і нараховувати пеню. Також була призначена експертиза підписів тих людей, яких АМКУ опитував у процесі розслідування. Процесуально хід дуже правильний, це дозволить відтягнути процес мінімум на рік-два, а максимум (у разі позитивної для позивача експертизи) дозволить вилучити результати опитування з доказової бази в суді.

Якими будуть наслідки? Обіграти ситуацію з «МТС Україна», тобто довести відсутність «жертви» недобросовісної конкуренції на ринку, навряд чи вдасться. По-перше, «МТС Україна» все-таки дійсно став «жертвою», але фактично починаючи з грудня 2016 року. По-друге, є постанова Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» від 26.12.2011 №15, де прописано, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання негативних наслідків від недобросовісної конкуренції у вигляді обмеження інтересів інших господарюючих суб'єктів, а достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція.

Спростувати факт «поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих, неповних, неточних відомостей про тарифікацію дзвінків на послуги оператора мобільного зв'язку» буде архіскладно.

А тепер повертаємося до фрази із рішення АМКУ, на яку автор цих рядків просив вас звернути увагу раніше. Саме щодо ствердження, що інформація надана оператором, «вплинула або могла вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг», можна поборотися. Далеко не завжди користувачі мобільного зв'язку при виборі оператора і пакета послуг керуються інтервалом часу для тарифікації дзвінків. Більш важливим, вочевидь, є вартість тієї самої першої секунди, вартість послуг інтернету, мобільний оператор, яким користуються твої рідні (для безкоштовних дзвінків) тощо. Ось тут можна проводити нове опитування користувачів, робити експертизи, зокрема й щодо причин вибору того чи іншого оператора, міграції користувачів від «МТС Україна» до «Лайфселл», на яких підставах це зроблено тощо. Ось тільки чи варта шкурка вичинки?