Межі ринку: як захистити здорову конкуренцію

Боротьба з монополіями та забезпечення умов для здорової конкуренції все більше стає глобальним завданням, виходячи на міжнаціональний рівень. При цьому саме межі ринку формують правила економічної поведінки більшості компаній у сучасному фінансовому та товарному світі. Що це за межі, як їх встановлення допомагає в питаннях захисту конкуренції та чи достатньо повно це поняття врегульовано у вітчизняному конкурентному праві, спеціально для Mind пояснюють юристи Адвокатського об'єднання Arzinger.

Конкуренція як змагання не існує сама по собі. Вона відбувається в чітко окреслених межах обігу товарів (робіт, послуг) – товарних, територіальних і часових. Ці кордони й утворюють різні ринки, дослідженням яких займаються конкурентні відомства багатьох країн.

Навіщо визначати межі ринків? Визначення меж ринку – не самоціль антимонопольного контролю. Найточніше тому пояснення, на нашу думку, міститься в Повідомленні Комісії (ЄС) про визначення відповідного ринку для цілей конкурентного законодавства Співтовариства. У документі вказується, що головне завдання визначення ринку – встановити фактори, які стримують конкуренцію. Коли таких факторів небагато, то конкурентний тиск з боку ринкових сил робить просто економічно невигідними заборонені комерційні практики – власне, зловживання домінуючим становищем або картельну змову тих чи інших учасників ринку.

Необхідність визначати межі ринку при антимонопольних розслідуваннях у Євросоюзі базується на численній судовій практиці. А вона, у свою чергу, підтверджує важливість максимально конкретних висновків і визначень – оскільки будь-яка неточність може призвести до помилкових висновків про наявність порушення.

Як це питання регулюється в Україні? Позиція українських судів багато в чому схожа з європейською. У вітчизняному правовому полі порядок визначення Антимонопольним комітетом України (АМКУ) меж ринку і становище суб'єктів господарювання на ньому регулюється одним-єдиним документом. А саме – Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі – Методика). Її АМКУ затвердив ще у 2002 році, і з моменту реєстрації в Міністерстві юстиції редакція документу не змінювалася.

За своїм загальним змістом Методика близька до аналогічних документів конкурентних відомств провідних західних країн. Але деякі важливі моменти нею все ж таки не покриті.

Що не враховано? Так, у параграфі 14 вже згаданого Повідомлення Комісії (ЄС) встановлено, що одним із способів визначення товарних і територіальних меж ринку можна вважати оцінку реакції покупців на гіпотетичне невелике (у розмірі 5–10%), але постійне підвищення цін на досліджуваний товар. Якщо більшість покупців такого товару переключаться на доступні замінники та/або постачальників з іншого регіону, то відповідні товари та/або регіони слід включити до групи досліджуваних і провести тест ще раз.

Тест проводиться доти, доки набір товарів і географічних областей не стає таким, що більшість споживачів не бачать іншої альтернативи, а підвищення ціни відповідно стає вигідним для «гіпотетичного монополіста». Це дослідження ринку антимонопольні юристи-практики та економісти саме так і називають – «тестом гіпотетичного монополіста», або SSNIP-тестом. Він вперше згадувався ще в 1982 році Міністерством юстиції США в Інструкції зі злиття, а потім набув широкої популярності в практиці провідних конкурентних відомств у всьому світі. Крім того, цей тест рекомендований до використання ОЕСР і Міжнародною конкурентною мережею (МКМ).

У Методиці, однак, не відображені зобов'язання АМКУ використовувати SSNIP-тест, так само як й інші методи економічного аналізу, прописані в аналогічних документах інших країн. Серед таких методів можна назвати: аналіз перехресної еластичності попиту, кореляційний аналіз залежності динаміки зміни ціни, аналіз шоків попиту та пропозиції тощо.

Наприклад, пунктом 3.8 Порядку проведення аналізу стану конкуренції на товарному ринку, затвердженого наказом ФАС від 28 квітня 2010 року №220, зазначено, що при виявленні взаємозамінних товарів використовується один або декілька з наступних методів: «тест гіпотетичного монополіста»; аналіз ціноутворення й динаміки цін, зміни обсягу попиту при зміні цін; розрахунок показника перехресної еластичності попиту.

Чим загрожують прогалини в регулюванні? Судова практика показує, що за відсутності сильного обґрунтування у частині меж ринку багато рішень АМКУ згодом визнаються недійсними. Наприклад, ВГСУ рішенням від 25 жовтня 2016 року в справі №910/4771/16 підтвердив законність рішень судів попередніх інстанцій, які встановили, що АМКУ не провів аналізу групи замінних товарів, а, отже, не обґрунтував у рішенні товарні межи ринку. 

Схожі претензії на сьогодні бізнес висуває до рішень АМКУ щодо виробників (імпортерів) і дистриб'юторів лікарських засобів, відстоюючи свою позицію в судах. На думку бізнесу, українське антимонопольне відомство в оспорюваних рішеннях повністю ігнорує економічну складову попиту на лікарські препарати, що є найбільш значущим чинником для цілей визначення меж ринку.

При цьому економічну взаємозамінність АМКУ прирівнює до взаємозамінності з точки зору законодавства про реєстрацію лікарських засобів. Тобто до еквівалентності оригінальних препаратів і тих, на діючу речовину яких закінчився термін патентного захисту (генериків).

У другому випадку, безумовно, йдеться про повну аналогію. Питання економічної заміни, навпаки, передбачає дослідження цілої низки умов, описаних у тій самій Методиці. Проведення поглибленого економічного аналізу допомогло б АМКУ уникнути претензій бізнесу до повноти аналізу та істотно підвищило б рівень доказування в антимонопольних розслідуваннях.

Як виправити ситуацію? Антимонопольному комітету України необхідно якомога швидше впровадити на нормативному рівні економічні інструменти аналізу ринків. Таку необхідність диктують не лише загальні тренди антимонопольного права у світі, але й вимоги щодо зближення українського конкурентного законодавства з європейським. У результаті доказова база рішень відомства покращиться, а практика застосування конкурентного законодавства в Україні вийде на якісно новий рівень.

Автори матеріалу: 
Лана Сінічкіна, партнер АО «Арцінгер»
Дмитро Гальчинський,  юрист АО «Арцінгер»