Коли зима закінчиться: що буде з форвардними угодами на агроринку

Початок року – час для формування планів у різних сферах господарства. Аграрний бізнес – не виняток: фермери замислюються про найближче майбутнє, адже минулорічний спад дався в знаки. Що очікує на галузь протягом 2021 року та яку роботу над помилками варто провести, зокрема, у застосуванні форвардних контрактів, розповіла Mind керуючий партнер ЮФ Martyniv Law Андріана Мартинів.

У 2020 році агроринок стикнувся з рекордним невиконанням форвардних контрактів. Причин було декілька: засуха, особливо в південному регіоні, повені та суттєве підвищення ціни на сільгосппродукцію. Тому через цю ситуацію агровиробники розділились умовно на дві групи:

1. ті, хто через погодні умови не мали що постачати; 
2. ті, хто не виконали свої договірні зобов’язання.

Якщо опустити юридичні формальності, то суть форварду доволі проста – сторони контрактують за наперед фіксованою ціною сільгосппродукцію, яка виросте в майбутньому. Зміна ринкової ціни на дату постачання не змінює обов’язки сторін.

Торік уже навесні було очевидно, що кампанія з постачання сільгосппродукції відбудеться не в звичайному режимі. Наслідок – не лише потенційні дефолти, а й цілком реальні збитки, як у виробників, так і в трейдерів.

Щодо раундів перемовин. Частина з них відбувається на майданчику Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства із залученням асоціацій. Частина – це конфіденційні перемовини сторін контрактів. До того ж підготовка та ініціювання судових процесів і не лише за українським правом. Адже деякі контракти укладалися напряму з нерезидентами й підпорядковані англійському праву, і тут можуть бути уже арбітражі.

Чому (не) спрацював форс-мажор?

Сам факт настання посухи чи повені не є форс-мажором. Ці обставини можуть бути таким, якщо буде доведено неможливість виконання через них контракту. Тобто ключовим є причинно-наслідковий зв’язок між засухою та неможливістю вчинити постачання продукції.

Наступне, вчасне, належне повідомлення про такі непереборні обставини та надання підтвердження Торгово-промислової палати, що є необхідними умовами для звільнення від відповідальності. Більшість контрактів оперували формулюваннями «негайне повідомлення», «повідомлення протягом 7 днів» з моменту настання таких обставин.

Запитання – коли такі обставини настали і коли виробник про них дізнався. Наприклад, у ході виробничого процесу чи під час збору урожаю, чи на дату складення акту обстеження та списання загиблих посівів? Всі ці запитання залишаються спірним для сторін, але не можуть залишитися без відповіді в судових процесах.

Важливий момент: форс-мажор не звільняє від договору, а звільняє від штрафних санкцій за його порушення. Якщо форс-мажор довготривалий, то його наслідки прописані в контракті, і це може бути, до прикладу, дзеркальне для обох сторін право розірвати договір і повернути аванс, якщо такий було сплачено. До того ж ці правила працюють, якщо договір підпорядковано саме українському праву.

Що недогледіли агровиробники?

Дехто з агровиробників не виконав процедури та формальності щодо повідомлення про форс-мажор. При цьому в контрактах є пряма вказівка, яка підтверджується й судовою практикою, що направлення повідомлення з порушенням строків має наслідком втрату права посилатися на форс-мажор.

Крім того, в деяких договорах за українським правом не було формулювання, що сільгосппродукція має бути власно вирощена постачальником як сільськогосподарським товаровиробником. В інших договорах закріплено обов’язок придбати таку продукцію на ринку в сторонніх постачальників за пропонованою ціною.

Якщо сторони уклали договір за англійським правом і не внесли положення про форс-мажор до контракту, то для них працюватиме стандартне формулювання проформи GAFTA. За таких умов взагалі складно довести причинно-наслідковий зв’язок між засухою та неможливістю поставити сільгосппродукцію, оскільки це сировина. Тут не має прив’язки до конкретних земельних ділянок, а отже, і з таким важливим причинно-наслідковим зв’язком виникають очевидні проблеми.

Орієнтовно штрафи за порушення складають 30–40% від ціни договору. В деяких контрактах прописано відшкодування упущеної вигоди. Так, у цій ситуації трейдери мають високі шанси її відшкодувати, адже вони також були законтрактовані, і потенційно можуть документально підтвердити реальні доходи, які б отримали за звичайних умов.

Що не догледіли трейдери?

Як правило, трейдери проводять доволі суворий duediligence постачальників і мають тривалу історію відносин через навіть логістичні причини.

Водночас в окремих випадках не було враховано те, що для деяких агропідприємств форвардні контракти входили в конструкцію значних правочинів, для яких вимагається згода загальних зборів. Як наслідок, це дає потенційну можливість вийти з такого контракту через раунди судових процесів.

Звісно, трейдерам доступний інструментарій наступного схвалення правочину, але ось якщо під час аудиту в їхньому розпорядженні були установчі документи, фінансова звітність виробника, то із схваленням виникають деякі ускладнення. А коли постачальник  – акціонерне товариство, яке оприлюднює свою звітність, то ускладнення є критичними.

Угоди за англійським правом, що (не) були досягнуті

Не всі українські агровиробники з належною обачністю поставилися до перемовин з представниками нерезидентів, під час яких погоджувалися умови експортних контрактів, що підпорядковані англійському праву та містять арбітражні застереження.

Справедливо зауважити, що й деякі трейдери досить погано відпрацювали налаштовану модель погодження всіх істотних умов через електронне листування. Так, тривалий due diligence і не менш тривала комунікація без фінального погодження, наголошую, ключових умов постачання, дозволили виробнику продати сільгосппродукцію за більш вигідною ринковою ціною комусь іншому.

І чи готові будуть трейдери з такими вихідними даними фінансувати та проходити арбітраж, потім, імовірно, ініціювати судовий процес щодо примусового виконання рішення арбітражу GAFTA. Ймовірно, останні зіткнуться як мінімум ще не з одним раундом судових процесів та оскаржень, які можуть бути ініційовані виробником. А отже, готовність вирішуватиметься ad hoc, залежно від зібраної та доопрацьованої доказової бази.