«Коні не винні»: які гарантії потрібні інвесторам великої приватизації
Як змінити приватизаційний договір, щоб запустити процес
Розмови про велику приватизацію тривають, але це жодним чином не впливає на реальний процес її запуску. Попри нещодавний гучний продаж заводу «Більшовик» ситуація із цим питанням і досі лишається невизначеною. Напередодні Mind розповідав у матеріалі «Підсумки-2021: як в Україні скінчилася, не розпочавшись, велика приватизація» про ситуацію у цій сфері. Сьогодні ж про те, що може вдіяти держава аби змінити ситуацію на краще в найближчому майбутньому. Як це зробити і які зміни варто внести до приватизаційного договору, а також про інші нюанси цього процесу розповіли Mind радник Sayenko Kharenko Дмитро Корбут і старший юрист компанії Тимур Енхбаяр.
Під кінець року доводиться констатувати, що сподівання бізнесу на довгоочікуваний прорив у великій приватизації в Україні так і не здійснилися. Особливо виділяються новини про можливе звільнення за власним бажанням голови Фонду державного майна України (ФДМУ) та проблеми з приватизацією заводів їЕлектронмаш» і «Більшовик» у Києві.
Чому немає чим пишатися наприкінці року?
Якщо в разі із заводом «Електронмаш» покупець із невідомих причин прострочив підписання приватизаційного договору, і майже 1 млрд грн так і не надійшли до бюджету, то із заводом «Більшовик» ситуація пікантніша – 1,5 млрд грн уже надійшли до бюджету від покупців, а дозволу Антимонопольного комітету України (АМКУ) на концентрацію ще немає.
Та на цьому приватизаційні негаразди не скінчилися – надійшла ще одна неприємна новина. 17 грудня, ввечері, ФДМУ повідомив на своєму офіційному сайті, що конкурс із приватизації АТ «Об’єднана гірничо-хімічна компанія» (ОГХК), проведення якого вже тричі переносили на іншу дату – востаннє на 20 грудня, знову не відбувся через брак учасників.
Отже ані іноземні інвестори, ані великий український бізнес здебільшого неготові ризикувати власними коштами та репутацією заради придбання активів, кожен з яких має низку успадкованих проблем.
Які гарантії для інвестора передбачені законодавством?
У цьому контексті знову звертаємо увагу на запевнення, як про правовий механізм гарантій, прямо передбачений в національному законодавстві, який би міг, якщо не повністю розв’язати «гордіїв вузол» приватизаційних ризиків для бізнесу, то принаймні надати суттєво більше юридичного комфорту учасниками приватизації. Докладніше про цей механізм йшлося в матеріалі «Зрушити з місця: чому аукціон із приватизації ОГХК знову перенесено». Здається, наша позиція та правова аргументація багато в чому збігається з ініціативою ФДМУ, який у середині листопада направив до уряду України проєкт відповідного розпорядження про надання додаткових гарантій учасникам приватизаційного конкурсу з продажу ОГХК у правовій формі запевнень.
Треба зазначити, що ці пропозиції були передані на розгляд Кабміну лише за кілька днів до того, як потенційні покупці ОГХК мали одержати від ФДМУ остаточний проєкт приватизаційного договору.
Можна уявити собі розчарування цих потенційних покупців ОГХК, коли всупереч позитивним сигналам та обіцянкам піти назустріч інвесторам, які вони раніше одержали від президента та уряду України, потенційні інвестори побачили остаточний проєкт приватизаційного договору, в якому не було враховано жодного з їхніх зауважень і пропозицій.
Особливо цинічно виглядало те, що навіть єдині запропоновані продавцем зміни до одного з пунктів договору фактично були нікчемними, оскільки їхнє застосування унеможливлюється наступними положеннями цього самого проєкту договору.
Складно оцінювати такий підхід інакше, аніж черговий негативний сигнал зовнішнім і національним інвесторам, зацікавленим у цивілізованому приватизаційному процесі в Україні, побудованому з огляду на найкращі світові практики. Результат цього було легко передбачити – вчергове аукціон не відбувся, оскільки більшість потенційних покупців відмовилися від подальшої участі в такому приватизаційному процесі. Але чи справедливим буде звинувачувати в цьому лише керівництво ФДМУ?
Чого очікувати від великої приватизації 2022 року?
Наразі бізнесу невідомо, що і як відбуватиметься в Україні з великою приватизацією наступного року. Відомо тільки, що нічого позитивного так і не відбудеться доти, допоки уряд України разом із ФДМУ не наважаться нарешті на те, щоб радикально змінити свій підхід до спілкування з інвесторами, та припинять говорити одне, а робити інше.
Закликаємо всіх відповідальних за приватизацію представників держави ще раз розглянути пропозиції ФДМУ про внесення до проєкту приватизаційного договору відповідних запевнень та опублікувати відповідне рішення якомога раніше разом з інформацією про призначення аукціону з продажу ОГХК на нову дату.
Які дозволи та права потрібні інвесторам?
Пропонуємо звернути увагу на деякі ключові ризики приватизації, що відлякують потенційних інвесторів, але можуть бути вирішені за допомогою внесення змін до тексту приватизаційного договору та запровадження механізму запевнень. Однин із яскравих прикладів, коли уряд міг би проявити гнучкість, лежить у прямому та переносному сенсі на поверхні.
Очевидно, що для кожної добувної компанії ключовим питанням є наявність дозволів на користування надрами та права на землю. Потенційні проблеми в цій площині інтуїтивно здаються неможливими для підприємства, одноосібним акціонером якого є держава. Адже фактично йдеться про абсурдну ситуацію, коли Україна сама собі не видала дозволи й не виділила землі для діяльності, яка приносить дохід у бюджет.
Звичайно, частина земель перебуває і в комунальній власності, але очевидно, що громади теж є бенефіціарами діяльності підприємства через створення робочих місць, та податки й рентні платежі, що спрямовуються відповідно до бюджетного законодавства до місцевих бюджетів. Тому закономірним, справедливим та обґрунтованим є очікування потенційних інвесторів, що держава надасть відповідні гарантії.
Ситуація з уже наявними дозволами на користування надрами більш-менш проста, принаймні через те, що кількісно такі дозволи в підприємства можна перелічити на пальцях, а розгорнута інформація про них доступна в офіційних публічних джерелах.
Водночас із погляду правового аналізу основним критерієм оцінювання правомірного користування надрами є підтвердження наявності дозволів. Більш комплексним є питання земельних ділянок, адже аналізувати треба значно більше правових аспектів. Таких, як компетенція розпорядчих органів, цільове призначення, форма власності, тип правового титулу, дотримання всіх вимог законодавства під час користування, переважні права на отримання землі тощо.
Які запевнення можуть допомогти, а які – нашкодити?
Підприємства видобувної галузі – це десятки, якщо не сотні земельних ділянок. Їхня повна перевірка вимагає колосального ресурсу часу, якого учасники приватизаційних конкурсів зазвичай не мають через процедурні обмеження щодо строків, передбачених законодавством. Натомість, аукціон із продажу великого об’єкта приватизації має відбутися не пізніше, ніж через 60 днів після опублікування інформаційного повідомлення. Ситуація ускладняється недостатньою якістю та швидкістю розкриття інформації і документів.
І тут на допомогу потенційному інвестору мала би прийти «чарівна пігулка» у вигляді запевнень продавця. Наприклад, держава надає таке, на перший погляд, просте й розумне запевнення – підприємство до моменту продажу здійснювало свою діяльність у всіх істотних відношеннях у відповідності до законодавства України.
Припустімо, що до моменту продажу підприємство користувалося земельними ділянками у спосіб, що суперечить екологічним вимогам. Також це є підставою для припинення права користування земельною ділянкою.
Припустімо далі, що через це підприємство дійсно буде позбавлене права користування певними земельними ділянками, які є критично важливим для його діяльності, а також зупиниться видобуток, підприємство не виконає своїх договірних зобов’язань, понесе витрати щодо відновлення прав на земельні ділянки. Отже запевнення виявилося неправдивим, через це інвестор зазнав реальних збитків і за таких обставин мав би право на їхнє відшкодування з боку держави.
Звичайно, це лише загальний і простий приклад одного з можливих запевнень. Аналогічний підхід можна було б застосувати до надання запевнень про відсутність в ОГХК до моменту продажу прихованих боргів, договорів із контрагентами, укладених із порушеннями законодавства або на неринкових умовах, порушень податкового законодавства, судових спорів із постачальниками або покупцями продукції, трудових спорів із попереднім менеджментом тощо.
У звичайному договорі, укладеному за англійським правом, лише перелік запевнень може займати кілька сторінок тексту. Зрозуміло, що перелік запевнень у приватизаційному договорі може бути набагато меншим, але з чогось треба починати.
Як бути з дозволами АМКУ?
Інше, на що обов’язково треба звернути увагу, – це ситуація з дозволом Антимонопольного комітету України (АМКУ) на концентрацію. Наразі чинним законодавством про приватизацію передбачено, що одержання дозволу АМКУ на концентрацію є зобов’язанням покупця, водночас жодного додаткового часу на це потенційним покупцям не надається, і після перемоги в аукціоні покупець зобов’язаний підписати приватизаційний договір і сплатити повну ціну придбання незалежно від того, чи надано вже дозвіл АМКУ на концентрацію.
Кошти від приватизації перераховуються в бюджет, а потім АМКУ має можливість заблокувати продаж підприємства і при цьому покупець не може розірвати договір і повернути кошти. Ми не збираємося тут критикувати дії АМКУ, які спрямовані на захист конкуренції в державі. Проте принаймні до приватизаційного законодавства можна було б внести відповідні зміни, які б відклали зобов’язання покупця зі сплати ціни придбання до моменту одержання дозволу АМКУ або передбачили повернення покупцю сплачених коштів у випадку відмови в наданні дозволу на концентрацію.
Окремо варто зазначити, що участь іноземного інвестора в приватизації здебільшого означає, що йому треба одержувати дозвіл на концентрацію в антимонопольних органах кількох країн. Парадоксальність ситуації полягає в тому, що навіть підписання приватизаційного договору, в якому відсутня попередня умова про одержання таких дозволів в інших країнах, може вважатися порушенням відповідного іноземного законодавства.
Як не відлякувати інвесторів приватизаційним договором?
Крім того, є і інші проблеми та недоліки чинного українського законодавства, які ФДМУ кожного разу сліпо дублює в проєкті приватизаційного договору. Таких суперечностей і дефектів дійсно багато. Наприклад, невпевненість із визначенням строків, впродовж яких діятимуть приватизаційні зобов'язання та інші положення договору купівлі-продажу, неточність у формулюваннях приватизаційних зобов'язань і неможливість визначення вартості їх виконання, відсутність відповідальності продавця за повноту й достовірність наданої для юридичного та фінансового аудиту інформації тощо.
Усунення цих дефектів із проєкту приватизаційного договору не вплинуло би жодним чином на позицію держави, але радикально збільшило би впевненість у своєму рішенні та комфорт потенційного інвестора.
На жаль, станом на сьогодні наш досвід вкотре показав неспроможність уряду України взяти відповідальність за свої ж активи в тих питаннях де все або майже все залежить від самої держави. Така ситуація відлякує іноземних покупців, зменшує конкуренцію на приватизаційному тендері і відповідно не дозволяє Україні одержати вищу ціну від продажу об'єкту приватизації.
Кому це вигідно? Очевидно, що місцеві інвестори, які краще розуміють практичні аспекти ведення бізнесу в Україні, готові брати на себе додаткові ризики в обмін на нижчу ціну. Але чи виграє від цього наша держава й кожен її громадянин?
Чого очікувати бізнесу наступного року, ми дізнаємося вже найближчим часом, коли вкотре побачимо інформаційне повідомлення про призначення на нову дату аукціону з продажу ОГХК. Якщо нічого, крім дати, не зміниться, ми вже знаємо, чим все це, найімовірніше, закінчиться.
Автори матеріалів OpenMind, як правило, зовнішні експерти та дописувачі, що готують матеріал на замовлення редакції. Але їхня точка зору може не збігатися з точкою зору редакції Mind.
Водночас редакція несе відповідальність за достовірність та відповідність викладеної думки реальності, зокрема, здійснює факт-чекінг наведених тверджень та первинну перевірку автора.
Mind також ретельно вибирає теми та колонки, що можуть бути опубліковані в розділі OpenMind, та опрацьовує їх згідно зі стандартами редакції.
