На захисті бюджету: як Офіс Генерального прокурора забезпечить прозорість публічних закупівель
І як застрахувати компанію від прискіпливої уваги правоохоронців
Особливі умови життя під час воєнного стану призвели до необхідності сформувати фокус роботи правоохоронних та антикорупційних органів, прокуратури та СБУ на розслідуванні специфічних складів злочинів. Функцію об’єднання зусиль в цьому напрямку Національної поліції, ДБР, БЕП, СБУ, НАБУ, ЗСУ, Держприкордонслужби та НАЗК взяв на себе Офіс Генерального прокурора України. Яким чином останній планує забезпечити проведення прозорих розслідувань і як це торкнеться процедури публічних закупівель, розповів Mind партнер ЮК Legal House, адвокат Денис Овчаров.
10 серпня 2022 року Генеральний прокурор Андрій Костін провів спільну нараду керівників правоохоронних та інших державних органів. Ми звернули увагу на пряму мову генпрокурора: «Нас підтримує весь світ, надаючи фінансову допомогу для захисту та відновлення України. Наш обов’язок – щодня докладати максимум зусиль для наповнення бюджету та недопущення його розкрадання. Бо під час війни розкрадання бюджету виглядає як мародерство. Це моя принципова позиція. Кожен такий факт ми повинні виявляти та доводити до справедливого вироку. Це матиме також і превентивний ефект».
У контексті запровадження зусиль для наповнення бюджету хочемо звернути увагу, що повноваженнями щодо розслідування ст. 191 КК України (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем) наділені майже всі зазначені вище відомства, в структурі яких є слідчі підрозділи.
З іншого боку, з метою пришвидшити процеси купівлі необхідних товарів та спростити певні процедури, була ухвалена Постанова КМУ від 28 лютого 22 року №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану».
Але, як відомо, проведення закупівель сприяє не тільки обранню найбільш економічно вигідної пропозиції, але й часто надає підстави правоохоронцям відкривати кримінальні провадження, що в деяких випадках є передчасним та незаконним.
На нашу думку, не стануть виключенням і зміни в законодавстві про закупівлі, передбачені постановою №169. Залежно від характеру змін, потенційні ризики для бізнесу полягають в наступному.
Які ризики передбачає прямий договір на закупівлі?
Постановою №169 надана можливість проводити закупівлі через укладення прямого договору.
Загалом, якщо аналізувати систем у ProZorro, то видно, що більшість закупівель здійснюється шляхом укладення прямого договору, навіть там де сума перевищує 50 000 грн. Однак треба мати на увазі, що постановою №169 визначено, що при придбанні товарів, робіт і послуг на суму більше ніж 50 000 грн використовується порядок проведення спрощених закупівель або/та використання електронного каталогу.
Прямий же договір можливий в зазначених у постанові винятках – і саме в цьому можуть полягати проблеми для замовника, які в подальшому трансформуються в кримінальну відповідальність.
Якщо замовник укладає прямий договір, наприклад, через те, що існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі за об’єктивними обставинами і це унеможливлює дотримання строків, скоріше за все, настане момент, коли ці об’єктивні обставини доведеться доводити чи підтверджувати документально. Або якщо такий договір укладається з причин необхідності ремонтувати захисні споруди чи укриття, варто мати документи, які підтверджуватимуть факти руйнування чи пошкодження.
Водночас доцільно буде мати на підтвердження відповідного факту протокольне рішення уповноваженої особи, де і будуть викладені обставини, причини та обґрунтування прийняття того чи іншого способу застосування процедури закупівлі.
Які наслідки розширення кола відповідальних осіб?
Постановою №169 фактично розширено можливість замовника щодо визначення відповідальної особи.
Так, якщо порівнювати із ЗУ «Про публічні закупівлі», то згідно з ним відповідальною особою фактично був працівник замовника. Зараз постановою зазначено, що відповідальною за проведення та організацію закупівель може бути не тільки уповноважена особа, а і інша особа, визначена замовником.
Як на практиці, то, з одного боку, вказане рішення є доволі вірним та дозволяє замовнику оперативніше провести відповідну процедуру; а з іншого – варто бути уважним, оскільки такий «відповідальний» може виявитись «токсичною» особою, що знаходиться в полі зору правоохоронців.
Також треба зважати на можливі ризики таких призначень, оскільки постановою не встановлюється жодних обмежень та вимог до відповідальної особи.
Таким чином, може виникнути ситуація, що ця відповідальна особа буде пов’язана, так би мовити, зовсім випадково, з переможцем спрощеної процедури чи з контрагентом, з яким укладений прямий договір. І в даному випадку мова йде не про поняття пов’язаності в рамках положень ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме про пов’язаність із корупційними ознаками та складовими, за якими слідують звинувачення в злочинах, пов’язаних з корупцією, службовою недбалістю чи зловживанням службовим положенням. Ще більше запитань до замовника виникне, якщо він знав про таку пов’язаність і призначив відповідальним особу саме через ці підстави.
Чому варто публічно звітувати про закупівлі?
Відповідно до постанови №169, у разі укладення договору на суму менше 50 000 грн без використання електронної системи закупівель, замовник має можливість не публікувати звіт про укладений договір.
Водночас вказане положення постанови суперечить вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме положенням ч. 3 ст. 3 закону, де вказано, що публікація звіту все-таки здійснюється.
Звісно, це не буде порушенням, яке спричинить кримінальну відповідальність, але може привернути увагу правоохоронців.
При цьому варто мати на увазі, що особливо зараз, в період воєнного стану, договори на суму менше 50 000 грн та без використання електронної системи закупівель укладаються, наприклад, коли закупівля за спрощеною процедурою не відбулась через відсутність пропозицій.
Однак у даному випадку на замовника чекає улюблений прийом правоохоронців щодо виявлення та притягнення до кримінальної відповідальності за порушення при проведенні публічних закупівель.
Суть полягає в тому, що замовник, використовуючи прямий договір, домовляється з конкретним постачальником товарів чи послуг. Однак, коли фактично договір виконано, тобто кошти перераховані, а товар доставлений чи послуги надані, правоохоронні органи аналізують угоду та встановлюють, що на ринку придбаних товарів та послуг працювали і інші постачальники, які можуть надати послуги чи товар за значно дешевшими цінами. В подальшому через таку ситуацію і виникають кримінальні провадження за розтрату бюджетних коштів чи службову недбалість.
Для того щоб уникнути таких ситуацій, варто перед укладенням договору зробити запити з відповідними пропозиціями і до інших постачальників.
У подальшому це буде підтвердженням перед правоохоронцями, що з вашого боку зроблено все можливе для того, щоб відшукати більш вигідну пропозицію та не допустити розтрати коштів.
То як уникнути проблем із новим порядком закупівель?
Загалом, варто пам’ятати, що постанова №169 не відміняє положення ЗУ «Про публічні закупівлі» та не має вищої юридичної сили над законом.
З іншого боку, постанова ухвалена саме з урахуванням реалій сьогодення та для полегшення роботи як державних структур, що використовують бюджетні кошти, так і бізнесу.
При цьому для уникнення суперечностей щодо того, який же нормативний акт використовувати, радимо ті процедури закупівлі, які мали місце до введення в дію положень постанови, провести відповідно до вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», а ті процедури, що організовані в період дії постанови – проводити відповідно до її вимог. На нашу думку, це дозволить уникнути плутанини стосовно того, положення якого нормативного акту використовувати.
Автори матеріалів OpenMind, як правило, зовнішні експерти та дописувачі, що готують матеріал на замовлення редакції. Але їхня точка зору може не збігатися з точкою зору редакції Mind.
Водночас редакція несе відповідальність за достовірність та відповідність викладеної думки реальності, зокрема, здійснює факт-чекінг наведених тверджень та первинну перевірку автора.
Mind також ретельно вибирає теми та колонки, що можуть бути опубліковані в розділі OpenMind, та опрацьовує їх згідно зі стандартами редакції.
