Символи війни під заборону? Які недоліки цієї ідеї
Що варто передбачити у відповідному законопроєкті №9128
Обмеження використання воєнної символіки з комерційною вигодою викликало багато запитань у спеціалістів з авторського права. Нагадаємо: днями у Верховній Раді було зареєстровано відповідний законопроєкт №9128 щодо регулювання наведених обмежень. З огляду на актуальність питання Mind зібрав думки експертів з авторського права й захисту інтелектуальної власності щодо цієї ініціативи та пропонує їх вашій увазі. Одну з точок зору на це питання Mind днями наводив у розділі «Аналіз законопроєктів».
Костянтин Зеров, радник «Молотай і партнери», к.ю.н., адвокат
Наскільки ця законодавча ініціатива на часі?
Останнім часом спостерігається експлуатація військової та патріотичної тематики з комерційною метою. У маркетингових комунікаціях виробники споживчих товарів і послуг вдаються до недоречного використання трагічних подій війни, назв постраждалих міст, патріотичних закликів та військових вітань.
Ідеться про реєстрацію торговельних марок алкогольних напоїв, продуктів харчування, інших товарів (ТМ «Героїчна Буча Комбуча» зі смаком цитрусу, насіння редису «Азовсталь» та інші приклади), назви акцій для клієнтів, слогани реклами, які застосовують чи обігрують воєнну тематику в необережний, а подеколи й просто в неприпустимий спосіб.
На жаль, у таких випадках професійна етика часто не спрацьовує, аби виставити необхідні бар’єри при ухваленні рішень про назву товарів. Законопроєкт передбачає пряму заборону реєстрацій подібних позначень як торговельних марок.
Які недоліки законопроєкту?
Проте зазначена законодавча ініціатива не тільки не вирішить проблем, а й може завдати більше шкоди регулюванню відносин із приводу набуття прав на торговельні марки.
По-перше, проєкт закону в разі його прийняття не матиме зворотної дії в часі до вже поданих заявок на торговельні марки (інакше це порушить норми Конституції України), а умови охороноздатності відповідного позначення визначаються саме на дату подання заявки.
По-друге, проєкт закону не може заборонити особам подавати відповідні «креативні» заявки, тому вони все одно будуть з’являтися в публічному реєстрі й давати інфоприводи для їхнього обговорення.
По-третє, рівень законодавчої техніки та правової визначеності законопроєкту відверто залишає бажати кращого. Наприклад, ним передбачається, що не можуть одержати правову охорону та не можуть бути зареєстровані як торговельні марки позначення, що:
- відтворюють найменування виробників, назв типів і видів озброєння, військової і спеціальної техніки. Нещодавно в ЗМІ була інформація, що Німецька збройна компанія Rheinmetall веде перемовини щодо будівництва танкового заводу на території України. У разі прийняття цього законопроєкту Rheinmetall не зможе зареєструвати нові торговельні марки щодо своєї діяльності та назви своїх виробів;
- відтворюють назви населених пунктів та місцевостей, постраждалих унаслідок російської збройної агресії, а також місць (населених пунктів чи їх частин), що є загальновизнаними символами стійкості та героїзму Українського народу.
Хто і як визначатиме, що таке «загальновизнані символи стійкості та героїзму Українського народу»? Хто і як визначатиме, які населені пункти та місцевості постраждали внаслідок російської збройної агресії? Чи постраждав, скажімо, Київ у унаслідок російської збройної агресії? Коли так, то всі позначення зі словом «Київ» чи «київський» у подальшому не зможуть бути зареєстровані як торговельні марки, хоча подібні позначення є абсолютно звичним і нормальним явищем для торговельних марок.
Читайте також: Ринок реклами – 2023: людяність та підтримка знову в тренді
Що передбачає чинне законодавство?
Кожна заявка на реєстрацію торговельної марки – унікальна. І недоцільним є закриття прогалин «у пожежному режимі», яких насправді немає. Чинної нормативної бази цілком достатньо для належної кваліфікаційної експертизи таких «креативних» заявок і відмови їм в реєстрації.
Так, ч. 1 ст. 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» передбачає, що «правова охорона надається торговельній марці, яка не суперечить публічному порядку, загальновизнаним принципам моралі, вимогам Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» і на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим законом.
Крім того, у ст. 6 quinquies C(1) Паризької конвенції про охорону промислової власності зазначено:
«Щоб визначити, чи може бути знак предметом охорони, необхідно враховувати всі фактичні обставини, особливо тривалість застосування знака»
Категорія «мораль» – розвивається динамічно, і що було прийнятним чи допустимим до війни, в жодному разі не може бути прийнятним зараз.
Під час експертизи заявки по суті (кваліфікаційної експертизи) паразитарних реєстрацій по типу «БУЧА КОМБУЧА» необхідно враховувати, що на полицях і в рекламі вона супроводжується прикметником «героїчна», і відмовляти в реєстрації таких позначень.
Хто буде в плюсі: насправді ніхто
Хто буде в мінусі: недобросовісні та добросовісні заявники.
З означеного питання внесення змін до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» не потрібні.
Олег Климчук, радник Sayenko Kharenko
Наскільки ця законодавча ініціатива на часі?
Законопроєкт можна вважати дещо запізнілим і більше реактивним, а саме який є певною законотворчою рефлексією на ті процеси, що почали відбуватися ще в березні 2022 року.
Зокрема, починаючи з перших місяців повномасштабного вторгнення, (на хайпі) почали подаватися заявки про реєстрацію торговельних марок для отримання виключних майнових прав інтелектуальної власності на різні елементи воєнної (патріотичної) символіки (символів війни).
Дехто з виробників навіть розпочав виробництво продукції з нанесення воєнної (патріотичної) символіки, не дочекавшись рішення Національного органу інтелектуальної власності щодо реєстрації чи відмови в реєстрації поданих заявок.
Щодо деяких заявників є підстави припускати, що заявки про реєстрацію торговельних марок для певних елементів воєнної (патріотичної) символіки було ними подано з метою, добросовісність якої викликає сумніви, оскільки основним наміром, найімовірніше, є подальший продаж заявок або вже реєстрованих торговельних марок дійсним власникам брендів чи третім особам, які зацікавлені в їхньому безпосередньому використанні для товарів/послуг.
Що передбачає чинне законодавство?
Загалом, і без прийняття закону на основі законопроєкту № 9128, законодавство України дає можливості для держаних органів і зацікавлених третіх осіб здійснювати захист від неправомірного використання воєнної (патріотичної) символіки.
Наприклад, с. 19 Закону України «Про захист прав споживачів» забороняє нечесну підприємницьку практику. Нечесна підприємницька практика, зокрема, включає:
- вчинення дій, що кваліфікуються законодавством як прояв недобросовісної конкуренції;
- будь-яку діяльність (дії або бездіяльність), що вводить споживача в оману або є агресивною.
Іншим прикладом може бути регулювання згідно зі ст. 20 Закону України «Про рекламу» за якою, серед іншого, забороняється реклама з використанням зображень справжньої або іграшкової зброї, вибухових пристроїв.
Стаття 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» уже зараз (без ухвалення будь-яких додаткових законів) передбачає, що правова охорона надається лише тій торговельній марці, яка, серед іншого, не суперечить публічному порядку та загальновизнаним принципам моралі. Згідно зі ст. 6 цього закону не можуть одержати правову охорону позначення, які можуть ввести в оману щодо товарів чи послуг або особи, яка виробляє товар чи надає послугу.
Читайте також: Сильний бренд: комунікації допомагають долати виклики війни
Які недоліки законопроєкту?
Зараз проблема не в достатності чи недостатності законодавства, а в тому, наскільки позиція відповідних держаних органів щодо застосування поточного законодавства є активною.
Ухвалення закону на основі законопроєкту № 9128, безумовно, додасть детальності правовому регулюванню використання воєнної (патріотичної) символіки, але не розв'яже питання активного застосування, кваліфікацій та інтерпретацій нового регулювання відповідними державними органами, оскільки законопроєкт № 9128 не пропонує переліку конкретних позначень, згадувань, найменувань, які є елементами воєнної (патріотичної) символіки.
Питання використання воєнної (патріотичної) символіки в рекламі також неможливо розглядати відірвано від законодавства про торговельні марки. Що загалом і відображено в законопроєкті № 9128.
Разом із тим питання використання воєнної (патріотичної) символіки як в рекламі, так і під час реєстрації торговельних марок могло б бути принципово вирішено, якщо б ухвалений на основі законопроєкту № 9128 закон мав зворотною дію в часі та застосовувався до усіх заявок на торговельні марки, що були подані після 24 лютого 2022 року. Наприклад, аналогічно до того, як це було зроблено в подібному за своїм правовим регулюванням Законі України «Про заборону пропаганди російського нацистського тоталітарного режиму, збройної агресії Російської Федерації як держави-терориста проти України, символіки воєнного вторгнення російського нацистського тоталітарного режиму в Україну».
Наразі законопроєкт №9128 не передбачає зворотної дії в часі. Якщо законопроєкт стане законом без такого важливого уточнення, усі зацікавлені особи поділяться на тих, хто встиг скористатися ситуацією, і тих, хто ні, що навряд чи відповідає загальновизнаним правовим принципам справедливості, добросовісності та розумності. Заборона має бути єдиною для всіх і має діяти з 24 лютого 2022 року.
Анастасія Юшина, старша юристка практики інтелектуальної власності, IT та захисту даних PwC Legal в Україні
Наскільки ця законодавча ініціатива на часі?
Байрактари, джавеліни, хаймарси оспівуються в піснях, знаходять відображення в творчості та активно використовуються в комерції. Оскільки власник торговельної марки має виключне право на її використання, символи війни після реєстрації стають власністю, що може перешкоджати в подальшому вільному використанню таких позначень.
Тому, дійсно, повинен існувати фільтр, який не допускатиме видачу охоронних документів на такі позначення. Ця функція покладається на Національний офіс інтелектуальної власності (УКРНОІВІ), який ухвалює рішення про можливість реєстрації певної торговельної марки.
Що передбачає чинне законодавство?
Чинна редакція Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» визначає можливість відмови в реєстрації позначень за певними критеріями. Але, на жаль, символів війни значно більше і не завжди вони охоплюються наявними підставами для відмови в наданні правової охорони. УКРНОІВІ повинен мати більш чіткі правові підставі для відмови в таких недобросовісних реєстраціях.
Водночас норми закону мають бути чіткими й зрозумілими, щоб забезпечувати дотримання принципу правової визначеності.
Які недоліки законопроєкту?
Положення законопроєкту №9128 викликають багато запитань. Через відсутність нормативного визначення на практиці цілком імовірно можуть виникнуть проблеми з трактуванням його положень. Наприклад, які позначення можна віднести до загальновизнаних символів стійкості та героїзму українського народу.
Питання викликають формулювання законопроєкту, які містять досить широке значення, наприклад забороняється реєстрація позначень, які відтворюють повністю чи частково назви подій, пов’язаних із здійсненням заходів із національної безпеки та оборони, відсічі і стримування російської збройної агресії. Яким чином визначити перелік назв таких подій?
Відповіді на ці запитання доведеться шукати самостійно під час погодження рекламних і маркетингових матеріалів, адже роз’яснення цих понять відсутні як в тексті законопроєкту, та і в чинному правовому полі. Така невизначеність сприятиме виникненню різних підходів у розповсюджувачів реклами й під час проведення експертизи при реєстрації торговельної марки.
Цікавим є те, що законопроєктом планується не тільки заборонити реєстрацію символіки війни в торговельних марках, ал й обмежити можливість використання в рекламі певних назв подій, символів війни і навіть торговельних марок, зареєстрованих до 24 лютого 2022 року.
Заборону на рекламування пропонується запровадити для торговельних марок, зареєстрованих після 24.02.2022, якщо вони містять назви населених пунктів і місцевостей, постраждалих унаслідок російської збройної агресії, а також місць (населених пунктів чи їх частин), що є загальновизнаними символами стійкості та героїзму Українського народу. Наприклад, торговельну марку «Чорнобаївка» (у разі реєстрації) цілком вірогідно заборонять для використання в рекламі, а от «Чорнобаївська фабрика» чи «Чорнобаївська хвиля» або, наприклад, «Артемсіль», можливо, будуть і надалі використовуватися в рекламі.
Решта торговельних марок (як ті, що були зареєстровані як до, так і після 24 лютого 2022 року) забороняються до використання в рекламі, якщо вони відтворюють:
- назви подій, пов’язаних із здійсненням заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування російської збройної агресії;
- згадування бойових дій та військових операцій, за можливості їх ідентифікації на місцевості, пов’язаних із здійсненням заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування російської збройної агресії;
- найменування виробників, назв типів і видів озброєння, військової і спеціальної техніки;
- назв родів військ, військових підрозділів Збройних Сил України, інших створених відповідно до законів України військових формувань (підрозділів);
- привітань, які визначені законодавством як офіційні для Збройних Сил України, інших створених відповідно до законів України військових формувань.
Наприклад, навіть уже досить тривалий час зареєстровані торговельні марки «Слава Україні» (дуже багато брендів із такою назвою, зареєстровані для різних товарів – від парфумів до алкогольних виробів) можуть потрапити під заборону на рекламування.
Або інший приклад: оскільки існує назва військового батальйону «Київська Русь», за логікою законопроєкту №9128, торговельні марки «Київська Русь» для ювелірних виробів або харчових продуктів (зареєстровані понад п'ять років тому), будуть заборонені для використання в рекламі. Така сама доля може спіткати радіо «Байрактар».
Під обмеження рекламування підпадатиме інформація про товари та послуги, з якої може випливати зв’язок зі назвами подій війни. Учасникам рекламного ринку доведеться суб’єктивно визначати, чи можна віднести певну інформацію до загальновизнаних символів стійкості та героїзму Українського народу, назв або інформації про військові операції, назв, типів і видів озброєння, назв родів військ і військових формувань тощо.
Окрему увагу привертає те, що в тексті законопроєкту не наведено винятків для соціальної реклами, яка внаслідок цього також має підпадати під зазначені вище обмеження.
Поспіхом ухвалені, навіть ухвалені з добрими намірами, закони не завжди можуть працювати ефективно. Наприклад, закон України 2174-IX від 01.04.2022 хоча й був спрямований на захист заявників і правовласників в частині строків дії охоронних документів під час воєнного стану, але зрештою нечіткість формулювань спричинила затягування строків видачі охоронних документів.
З 31 березня 2023 року для рекламного ринку вже набуває чинності заборона розміщувати рекламу на вебсайтах, внесених до чорного списку (так званого чорного списку Всесвітньої організації інтелектуальної власності, який містить перелік вебсайтів і мобільних застосунків, які порушують право інтелектуальної власності).
У разі прийняття законопроєкту №9128, учасникам рекламного ринку необхідно буде ще більш ретельно підходити до створення і розповсюдження рекламних і маркетингових матеріалів та перевіряти їх на відповідність оновленим загальним вимогам до реклами. Власникам брендів війни доречно провести аналіз наявного портфелю торговельних марок і продумати доцільність ребредингу.
Марія Ортинська, адвокатка, керуюча партнерка патентно-юридичної компанії IPStyle,
Наскільки ця законодавча ініціатива на часі?
Це вкрай актуально, оскільки в країні триває війна, і бачити в цей час рекламу чи брендинг, який спекулює на війні, вкрай некоректно.
У IP-законодавстві завжди існувало правило, що не реєструються як ТМ позначення, що суперечать принципам моралі. Але мораль не статична, вона завжди змінюється залежно від потреб та відчуття соціуму. Зараз нам вкрай важливо зберегти правильне та шанобливе ставлення до трагічних подій в Україні, до всього та всіх, хто наближає нашу перемогу, до військових і цивільних, до постраждалих від війни тощо.
Отже, наша мораль не має дозволяти мати конкурентні переваги в рекламі на підставі неправомірного використання назв міст-героїв тощо. У цьому аспекті погоджуюсь із законотворцем на 100%.
Згідно із законопроєктом, не реєструються як ТМ позначення, що відтворюють найменування виробників, назв типів і видів озброєння, військової та спеціальної техніки.
На мою думку, має бути чітко визначено, що дозволено реєструвати такі ТМ лише виробникам цих товарів.
Аналогічно виникає уточнення до абзацу законопроєкту, де зазначено, що не реєструються як ТМ позначення, що відтворюють назви населених пунктів та місцевостей, постраждалих унаслідок російської збройної агресії, а також місць (населених пунктів чи їх частин), що є загальновизнаними символами стійкості та героїзму Українського народу...
Отже, за цією нормою, якщо ви виробник хліба в місті «Х» ще з 2005 року та реєструєте ТМ сьогодні з використанням назви міста «Х», потенційно можете отримати відмову в реєстрації, якщо це місто підпадає під запропоновані законопроєктом зміни. Тобто на практиці можуть бути добросовісні кейси використання міст тощо, які не мають на меті «просуватися на війні».
Хто буде в плюсі? Хто буде в мінусі?
Переваги. По-перше, ми позбудемося реклами та брендингу, які зачіпають і є чутливими для населення.
По-друге, диверсифікуємо ризики реєстрації зазначених ТМ на офшорні іноземні компанії (де через пару годин пошуку можна знайти зв'язок із нашим ворогом). Уніфікуємо порядок дій для експертів УКРНОІВІ: так, експерт міг би винести попередню відмову лише на підставі аморальності, яка визначається досить суб'єктивно. У разі внесення змін експерт може не «вигадувати» підставу для попередньої відмови, а посилатися на конкретну норму.
Негативні наслідки можуть виникнути в тих, хто використовує зазначені законопроєктом назви добросовісно, не для хайпу, і відповідно мав би право отримати реєстрацію та змогу їх використовувати правомірно.
Ганна Жакот, керівниця практики корпоративного управління Nota Group
Докладно думка експерта наведена в розділі «Аналіз законопроєктів» у матеріалі: «Воєнна символіка в рекламі: коли вона доречна та що пропонують заборонити»
Чи на часі наведена ініціатива?
«Мораль» завжди була і є суб’єктивним поняттям, та не має чітко встановлених меж, які хіба що можуть сформуватися з часом шляхом застосування відповідної практики.
Мабуть, саме тому законотворці вирішили обрати варіант створення законодавчих обмежень, щоб не провокувати випадки зловживання військово-патріотичною тематикою та не накопичувати кейси, що хоч і є обурливими для більшості українського суспільства, усе ж досягають однієї зі своїх цілей – привернення уваги потенційних споживачів до продукту.
Хто буде в плюсі: законопроєкт перш за все покликаний вдоволити інтереси та настрої суспільства, що може відчувати знецінення важливості певних подій і навіть зневажливе ставлення до них (у разі неетичного використання певних назв бізнесом).
Які недоліки законопроєкту?
Хто буде в мінусі: особи, що ще до подій 24 лютого 2022 року створили відповідні об’єкти – торгові марки чи рекламні матеріали з використанням найменувань, що за останній рік стали символами війни, витративши на це певний бюджет і здійснивши інші дії, спрямовані на популяризацію такого об’єкта (як це, наприклад, сталося з торговою маркою «Буча Комбуча», яка була подана на реєстрацію ще в листопаді 2021 року).
Закріплення обмежень на спекуляційні дії, спрямовані на вдоволення комерційних інтересів бізнесів, що можуть завдати шкоди честі та гідності українського суспільства, місцям, військовим тощо – є безумовно схвальною ініціативою. Її впровадження не лише дозволить задовольнити сучасні настрої суспільства, яке вже втомлено від війни та відчуває небезпідставну гордість за українських бійців, а й присіче недоречність використання відповідних символів із виключно маркетинговою метою.
Автори матеріалів OpenMind, як правило, зовнішні експерти та дописувачі, що готують матеріал на замовлення редакції. Але їхня точка зору може не збігатися з точкою зору редакції Mind.
Водночас редакція несе відповідальність за достовірність та відповідність викладеної думки реальності, зокрема, здійснює факт-чекінг наведених тверджень та первинну перевірку автора.
Mind також ретельно вибирає теми та колонки, що можуть бути опубліковані в розділі OpenMind, та опрацьовує їх згідно зі стандартами редакції.
