Націоналізація Сенс Банку як дилема міжнародного права
Перспективи позову ексвласника банку проти України на $1 млрд
Націоналізація Сенс Банку (до повномасштабного вторгнення рф в Україну – Альфа-Банк), яку здійснила Україна 2023 року, досі є предметом активних дискусій в експертному середовищі. Особливої актуальності ця тема набула після того як люксембурзька холдингова компанія ABH Holdings SA (ексвласник банку) на початку січня подала позов проти України більш ніж на $1 млрд через націоналізацію Сенс Банку. Тарас Думич, керуючий партнер українського офісу міжнародної юридичної фірми Wolf Theiss, розповів Mind, які виклики та перспективи для України стоять за цим позовом.
Читайте також: Як Sense Bank пережив націоналізацію та зміну керівництва. Аналіз звітності
Серед акціонерів і бенефіціарів люксембурзької ABH Holdings SA, а отже й Сенс Банку, були як особи, стосовно яких запроваджено санкції Україною та низкою інших країн, так і інституції, щодо яких санкцій запроваджено не було.
Націоналізація Сенс Банку, яка відбулася 21 липня 2023 року, пройшла на рівні юрисдикції України. Уряд і Національний банк України не мали можливості провести її у такий спосіб, щоб забезпечити індивідуальний підхід до кожного з окремих акціонерів ABH Holdings SA. Як наслідок, весь пакет акцій ABH Holdings SA в українському Сенс Банку був націоналізований й перейшов у державну власність.
На початку 2024 року ABH Holdings SA повідомив, що компанія подала позов до Міжнародного центру вирішення інвестиційних спорів проти держави Україна щодо відшкодування збитків, завданих ABH Holdings SA внаслідок націоналізації Сенс Банку. Як було повідомлено, колишній акціонер Сенс Банку вимагає від України компенсацію збитків на суму $1 млрд, завданих у результаті націоналізації.
Читайте також: Націоналізація Сенс банку: навряд чи обійдеться без позовів до міжнародних судів
Особливості інвестиційного арбітражу
У спорах, які можуть виникати між іноземними інвесторами та державними органами приймаючої країни, іноземні інвестори мають низку варіантів того, де саме ініціювати їх вирішення. Так, коли між країною іноземного інвестора та Україною підписана двостороння або багатостороння угода про взаємний захист і сприяння інвестиціям, іноземні інвестори можуть покладатися на механізм вирішення спорів, передбачений відповідною угодою.
У випадку ABH Holdings SA, оскільки компанія зареєстрована в Люксембурзі, вона покладається на відповідні положення Угоди між Урядом України та Бельгійсько-Люксембурзьким економічним союзом про взаємне заохочення і захист інвестицій.
Відповідно до цієї Угоди одним з органів, у якому можуть вирішуватися спори між інвесторами та в цьому випадку Україною, є Міжнародний центр із врегулювання інвестиційних спорів (International Center for Settlement of Investment Disputes – ICSID). З впевненістю можна стверджувати, що ICSID, до якої зі своїм позовом звернулася ABH Holdings SA, є найбільш досвідченою глобальною арбітражною інституцією з вирішення інвестиційних спорів.
Варто наголосити, що подання інвесторами позову саме до ICSID, якщо порівнювати з іншими арбітражними інституціями та ad hoc арбітражем, має низку суттєвих переваг. ICSID є однією з установ групи Світового Банку, і його діяльність базується на Вашингтонській конвенції 1965 року. Україна є однією зі сторін цієї конвенції. Остання передбачає додаткові зобов’язання держав, включно з Україною, щодо виконання рішень ICSID.
Рішення інших міжнародних арбітражних інституцій, наприклад Арбітражного інституту Торговельної палати в Стокгольмі чи рішення спеціальних ad hoc арбітражів, не мають такої додаткової привілеї і проходять процедуру визнання та виконання як на підставі Нью-йоркської конвенції 1957 року, так і національних законодавств країн, у яких такі рішення підлягають виконанню.
Читайте також: Sense Bank іде під крило держави: НБУ все-таки вирішив вивести колишню «Альфу» з ринку
Підстави для націоналізації
Під час вивчення міжнародного публічного права та міжнародного арбітражу в Лондоні, я запам’ятав вислів нашого професора, що націоналізація – це суверенне право будь-якої держави. Насправді, усі держави, включно з тими, які належать до розвинутих, час від часу здійснюють націоналізацію тих чи інших активів або майна.
Щоб націоналізація вважалася законною і не порушувала права власника майна чи бізнесу, який є предметом націоналізації, держава мусить виконати низку вимог. Ці вимоги включають проведення самого акту націоналізації відповідно до законодавства та встановлених процедур і супроводження швидкою, справедливою та ефективною компенсацією за націоналізоване майно чи бізнес.
Ці правила вважаються одним із принципів міжнародного права.
Положення Угоди між Урядом України та Бельгійсько-Люксембурзьким економічним союзом про взаємне заохочення і захист інвестицій фактично повторюють цей принцип міжнародного права, передбачаючи таке:
- Кожна із Договірних Сторін зобов'язується не застосовувати будь-які заходи з метою експлуатації або націоналізації, або будь-які інші заходи, які мають на меті прямо чи непрямо позбавити інвесторів іншої Договірної Сторони інвестицій, які належать їм на її території.
- Положення п.1 можуть бути порушені, якщо цього потребують суспільні інтереси або безпека в разі виконання наведених нижче умов:
- заходи, здійснюватимуться відповідно до чинного законодавства;
- заходи не матимуть дискримінаційного характеру й не суперечитимуть будь-яким окремим зобов'язанням;
- заходи мають супроводжуватися визначенням положень, які передбачають виплату адекватної та ефективної компенсації.
Читайте також: 123 млрд грн прибутку банків, націоналізація Sense Bank та валютна лібералізація: головні події 2023-го на фінринку
Юридична вразливість позиції уряду України
Цілком імовірно, що предметом арбітражного розгляду будуть питання не лише компенсації, якої, як відомо, не відбулося, а й того, чи відповідав сам факт націоналізації критеріям іншим, аніж компенсація. Хоча ABH Holdings SA і не оскаржує націоналізацію з точки зору подання вимоги про повернення Сенс Банку, навряд чи обставини довкола націоналізації не підніматимуться в арбітражі як інвестором, так і урядом України. Отже, питання суспільних інтересів та умов, які при цьому мають виконуватися, опиняться «під мікроскопом».
Можна передбачити, що фактор здійснення націоналізації «відповідно до чинного законодавства» фігуруватиме серед тих, на які уряду буде спертися найлегше. Націоналізація дійсно була проведена відповідно до ухваленого закону. Єдине, уряду доведеться захищати позицію щодо того, чому ці законодавчі положення були розроблені та змінювалися фактично під націоналізацію конкретного банку.
Наведене вище підводить до питання, чи мала націоналізація «дискримінаційний характер». І тут є низка питань, які вимагатимуть не лише обґрунтованої та доказової позиції уряду, а й майстерності юристів, які його представлятимуть. Адже націоналізація відбулася через півтора роки після початку повномасштабного вторгнення.
Тому може виникнути питання, що протягом того часу, поки формальним акціонером банку залишався ABH Holdings SA, державні органи України фактично розглядали такий стан справ як допустимий. Ба більше, цілком імовірно в арбітражі постане питання, що, оскільки повний акціонерний контроль над Сенс Банком був переданий незалежній особі, яку погодив Національний банк України, з моменту такої передачі ABH Holdings SA більше не здійснював свої акціонерні права. Отже, ABH Holdings SA не впливав на діяльність банку, призначення посадових осіб банку та функціонування банку, яке відбувалося відповідно до банківських регуляторних рамок.
Також питання спроб ABH Holdings SA продати банк новим акціонерам, у тому числі інституційним інвесторам із країн Європейського Союзу, який не погоджувався НБУ (оскільки Нацбанк як центральний банк і регулятор наділений правом погоджувати чи не погоджувати продажі банків), буде предметом розгляду в арбітражі з метою дослідження, чи могли такі дії вважатися дискримінаційними.
Можливі наслідки інвестиційного арбітражу
Арбітражний процес є змагальним процесом, у якому сторони матимуть усі можливості надати свої аргументи та проявити майстерність. Ні в кого немає сумнівів, що арбітражний трибунал ICSID розглядатиме справу неупереджено.
Щодо питання наслідків чи можливих результатів арбітражу, то потрібно розмежовувати прийняття розгляду справи й рішення арбітражного трибуналу та процес виконання рішення арбітражного трибуналу. В першому випадку процес обмежуватиметься юрисдикцією арбітражного трибуналу ICSID, його регламентом і Вашингтонською конвенцією 1965 року. В другому випадку, на додачу до конвенції, включаються також законодавчі рамки національних законодавств, у тому числі законодавства України.
Якщо рішення буде не на користь уряду України, то за чинного на цей час у країні законодавчого режиму, на підставі якого не допускається виконання рішень в Україні на користь осіб, які мають своїми бенефіціарами громадян держави-агресора, навряд чи ABH Holdings SA зможе виконати його в Україні.
Але, оскільки арбітражний розгляд справи і її завершення є питанням далекого майбутнього та цілком може тривати понад п’ять років, зараз важко передбачити, якими будуть законодавчі норми України стосовно можливостей для виконання таких рішень. Враховуючи, що відбуватиметься відбудова країни, яка постраждала (і продовжує страждати) від військової агресії з боку росії, цілком імовірно, що майбутнє законодавство України передбачатиме різного роду обмеження для російських бенефіціарів, подібні до обмежень, які існують і зараз.
Також доречно врахувати, яким буде статус акціонерів ABH Holdings SA, які зараз знаходяться під санкціями. У разі зняття із цих акціонерів санкцій, чи то українських, чи то міжнародних, це також може вплинути не лише на результат справи, а й на можливості виконання арбітражного рішення, якщо воно буде на їхню користь. до того ж фактор акціонерів ABH Holdings SA, які не підпали під санкції, теж може впливати на виконання рішення арбітражу.
Цікавим можливим поворотом у справі може бути ситуація, коли акціонери, які перебувають під санкціями, перестануть бути акціонерами ABH Holdings SA. Адже відтоді, як компанія ABH Holdings SA перестала бути акціонером в українському банку, НБУ більше не має важелів впливу на погодження чи не погодження відчуження акцій у цій компанії, таких, як опосередкована зміна кінцевих власників Сенс Банку. Коли б таке сталося, то навряд чи це вплинуло б на права ABH Holdings SA у арбітражному процесі, а з іншого боку, це могло б вплинути на ситуацію з виконання арбітражного рішення чи навіть самого процесу розгляду справи, навіть до ухвалення арбітражного рішення.
Враховуючи, що міжнародний арбітраж, якщо порівняти з вирішенням спорів в українських судах, надає набагато більше можливостей для сторін спорів укладати мирові угоди (а в України вже був досвід укладення мирових угод у ході інвестиційних арбітражів), таку можливість також не варто виключати. Проте навіть якщо така можливість і розглядатиметься, навряд чи це перспектива найближчих років.
Дилема міжнародного права
ABH Holdings SA, як іноземний інвестор, захищаючи свої права та права своїх акціонерів, покладається на міжнародне право й міжнародні договори України, які відповідно до чинного законодавства України мають вищу силу та пріоритет у застосуванні над актами національного законодавства. При чому міжнародне право й міжнародні договори України будуть застосовувати в цьому спорі не лише державні органи України, а й арбітражний трибунал ICSID, а також, можливо, і державні органи інших країн, якщо виконання арбітражного рішення відбуватиметься в інших країнах.
Відповідно уряд України та й сама наша країна в майбутньому постануть перед дилемою, чи допустиме буде вибіркове невиконання зобов’язань країни на підставі міжнародного права і як таке можливе невиконання буде сприйматися іншими суб’єктами, зокрема іншими іноземними інвесторами.
Трагізм ситуації полягає в тому, що Україна сама покладалася на міжнародне право, коли йшлося про недопустимість безпідставної збройної агресії проти країни, яка відбулася внаслідок грубого порушення міжнародного права з боку держави-агресора. Ба більше, вся архітектура виконання міжнародного права та міжнародної безпеки виявилася безпорадною і безрезультатною, коли йшлося про недопущення або припинення агресії проти України.
Тож чи зобов’язана країна, саме існування якої підставлене під ризик непрацюючим міжнародним правом і правопорядком, виконувати свої зобов’язання на підставі того ж міжнародного права? Це питання якраз і є дилемою міжнародного права, яка стосується багатьох ситуацій, зокрема й націоналізації Сенс Банку.
Найкращою відповіддю і рішенням такої дилеми було б визнання та запровадження нового принципу в міжнародному праві, який був би в дечому подібний до принципу «естопель» (estoppel) в англо-саксонському контактному праві. Особливість такого нового принципу в міжнародному праві мала б полягати в тому, що держава чи її суб’єкти, які грубо порушили міжнародне право так, як це зробила росія, не можуть покладатися на міжнародне право, його принципи, механізми та можливості, коли йдеться про захист прав такої держави чи її суб'єктів.
Ефективне впровадження такого принципу в практику не лише змусить держави замислитись, чи хочуть вони опинитися в ситуації, коли втрачають свої права за міжнародним правом, як-от право суверенного імунітету чи дипломатичної недоторканості, а й також змусить суб’єктів таких держав впливати на їхні державні органи, щоб не допускати ситуації, коли їхні держави порушують міжнародне право.
Автори матеріалів OpenMind, як правило, зовнішні експерти та дописувачі, що готують матеріал на замовлення редакції. Але їхня точка зору може не збігатися з точкою зору редакції Mind.
Водночас редакція несе відповідальність за достовірність та відповідність викладеної думки реальності, зокрема, здійснює факт-чекінг наведених тверджень та первинну перевірку автора.
Mind також ретельно вибирає теми та колонки, що можуть бути опубліковані в розділі OpenMind, та опрацьовує їх згідно зі стандартами редакції.
