Реорганізувати не можна вдосконалити: що не так з АРМА, чим невдоволені європейські партнери

У 2022 році було звільнено генерального прокурора та голову Служби безпеки, до яких було багато запитань через колабораціонізм їхніх підлеглих. У 2023 році парламентарі визнали роботу Бюро економічної безпеки незадовільною, директор звільнився, інституцію вирішено перезавантажити (почати з чистого аркуша). Далі Національне антикорупційне бюро викрило масштабну корупцію в Фонді державного майна та Верховному Суді, причетні звільнені. Проте лише у випадку з Агентством з розшуку та менеджменту активів говорять про реорганізацію шляхом передачі частини функцій іншому органу виконавчої влади, що радше схоже на зміну форми, ніж поліпшення суті, а також посилення контролю над діяльністю. Чому так відбувається, які «баги» в роботі агентства виходять на перший план і що можна зробити, аби їх усунути, спеціально для Mind пояснює адвокат Андрій Потьомкін.

Чому постало питання про аудит діяльності АРМА?

У лютому 2023 року Офіс Президента та народні депутати відновили розмови про передачу Фонду державного майна функцій АРМА з управління активами. У Верховній Раді підготовлено відповідний законопроєкт, а Фонд розпочав консультації з цього приводу.

13 квітня до Офісу Президента надійшов лист від послів Європейського Союзу Матті Маасікаса та США Бріджит Брінк із пропозицією провести аудит діяльності АРМА перед тим, як ухвалювати остаточне рішення.

Дослухавшись до поради, влада зупинила реорганізацію АРМА, а Антикорупційна ініціатива ЄС в Україні (EUACI) та Агентство США з міжнародного розвитку USAID почали організовувати здійснення заходів, пов’язаних з аудитом.

Незалежність є одним із ключових принципів заснування та діяльності АРМА, як аналогічно й інших антикорупційних органів (НАЗК, НАБУ, САП). Для її забезпечення, а також задля інституційної спроможності органів антикорупційної інфраструктури, законодавством передбачено особливу процедуру добору керівників (призначення керівника з числа найкращих кандидатів, обраних під час прозорої, змагальної процедури спеціально утвореною конкурсною комісією) і гарантії невтручання в їхню діяльність із боку будь-яких інших органів влади.

Проте голова Фонду державного майна призначається та звільняється з посади Верховною Радою за поданням Президента (п. 12 ч. 1 ст. 85 Конституції України).

Які недоліки роботи АРМА очікувано встановить аудит міжнародників?

Діяльність за напрямом розшуку активів не призвела до реальних випадків повернення в Україну коштів, одержаних злочинним шляхом колишніми високопосадовцями України, забезпечення невідворотності конфіскації доходів від їх злочинної діяльності.

Не виконується передбачена п. 7 ч. 1 ст. 9 закону функція щодо участі в забезпеченні представництва прав та інтересів України в закордонних юрисдикційних органах у справах, пов’язаних з поверненням в Україну активів, одержаних від корупційних та інших кримінальних правопорушень.

Не здійснюються повноваження щодо підготовки проєктів міжнародних угод щодо розподілу та повернення активів в Україну, передбачені п. 3 ч. 1 ст. 10 закону, у зв’язку з чим, на виконання ст. 24 закону до держбюджету не перераховано жодної гривні.

Немає укладених, за погодженням з Мін’юстом, цивільно-правових угод з юридичними та фізичними особами щодо представництва інтересів України в закордонних юрисдикційних органах у справах, пов’язаних із поверненням активів, одержаних від корупційних та інших кримінальних правопорушень, в Україну, що передбачено п. 4 ч. 1 ст. 10 закону та п. 27 Положення про АРМА, затвердженого постановою Кабміну від 11.11.2018 № 613.

Не реалізовано потенціал АРМА щодо виявлення та розшуку активів осіб причетних до злочину агресії, воєнних та інших міжнародних злочинів проти української держави та її громадян. Ініціативу в переслідуванні російських активів перехопило НАЗК, попри всі очевидні переваги повноважень АРМА.

Ніколи з 2017 року не здійснювалася незалежна зовнішня оцінка діяльності АРМА, яка, за законом, має обов'язково щороку проводитися комісією із зовнішнього контролю у складі трьох осіб, визначених Президентом, Верховною Радою та Кабміном.

Перша редакція Закону (2015 рік), яка враховувала рекомендації висловлені міжнародними експертами, дозволяла АРМА продавати активи без згоди власника лише на підставі ухвали слідчого судді (суду). У 2016 році закон було змінено, АРМА отримало дискреційні повноваження самостійно вирішувати, чи передавати активи для реалізації або в управління за договором. У 2021 році, після численних корупційних скандалів пов'язаних із реалізацією активів, із закону прибрали згадані дискреційні повноваження та повернули вимогу стосовно продажу активів лише на підставі рішення суду.

Початковий текст закону (2015 рік) дозволяв управляти активами з мінімальною шкодою господарській діяльності, шляхом залишення їх у користуванні власників із здійсненням АРМА контролю за додержанням заборон, встановлених ухвалою слідчого судді (суду) про арешт активів. У 2016 році згадані положення було виключено з тексту закону.

Спеціальні вимоги до організаторів електронних торгів, які дозволяють АРМА не продавати активи через Prozorro.Sale. Процедура приймання АРМА від прокурорів активів за актами приймання-передачі, яка дозволяє безкарно тривалий час залишати активи безхазяйними і не нести відповідальності за пошкодження, знищення або інші незаконні дії з активами. Перелік активів, що підлягають реалізації, який діяв у 2017 – 2021 роках і фактично дозволяв АРМА продавати все підряд. Названі відверто деструктивні механізми роботи було запроваджено не нормативно-правовими актами АРМА, а постановами Кабміну, який вочевидь має розділяти відповідальність (щонайменше політичну) за негативні наслідки відповідних рішень і дій АРМА.

Усі керівники АРМА (2016 – 2023 роки) не мали незалежності та були лояльними до влади. Так, до призначення головою АРМА Янчук був заступником міністра юстиції з питань європейської інтеграції (2014 – 2016 роки), від провладної політичної партії, керівник якої на той час очолював уряд. Другий та третій керівники АРМА Сигидин і Жоравович були призначені Кабміном без конкурсу у 2019-му та 2021 роках відповідно. До цього Сигидин (2015 – 2019 роки) працював начальником Управління державної реєстрації ГТУЮ у м. Києві, а Жоравович (2019 – 2021 роки) начальником Північно-східного МТУ АРМА (м. Харків).

Територіальні управління АРМА вже багато років в зародковому стані, мають усічену функціональність, не спроможні самостійно, за допомогою власних ресурсів, здійснювати заходи з розшуку, оцінки, обліку та менеджменту активів, натомість лише виконують окремі доручення голови АРМА та його заступників із пов'язаних питань. Поряд із цим передача згаданих повноважень на місця та скасування монополії центрального апарату, прогнозовано може стати найбільшим антикорупційним кроком.

Реєстр арештованих активів, покликаний зняти «терра інкогніто» з питання, які активи арештовано в державі, а також оперативно показувати заходи з менеджменту активів, які здійснює АРМА, створювався понад шість років і введений в експлуатацію лише в 2023 році. Однак рішенням АРМА й досі обмежено публічний доступ до даних цього реєстру.

Не виконується функція з проведення оцінки активів за зверненням слідчого, детектива, прокурора, суду (слідчого судді), передбачена п. 3 ч. 1 ст. 9 закону, яка дозволяє встановлювати вартість активів за безпосередньої участі органів досудового розслідування, прокуратури та суду, на етапі до їх передачі в управління АРМА. Така оцінка дозволяє закріплювати нижню межу вартості активів в ухвалі слідчого судді (суду), що несе в собі значно менші корупційні ризики в порівнянні з оцінюванням активів самостійно АРМА відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 9 закону, коли вони вже передані в управління.

Не впроваджено передбачені ч. 5 ст. 21 закону прилюдні аукціони, за прикладом кращого світового досвіду, зокрема аукціонних будинків Крістіс (Christie’s) та Сотбі (Sotheby’s), а також Голландського аукціону (Dutch auction), онлайн аукціонів американської інтернет-компанії eBay.

Штучне віднесення органами досудового розслідування, прокуратури та суду активів до речових доказів, з метою їх подальшої передачі в управління АРМА. Зазначене відбувається через прогалини в КПК України, яким встановлено лише процедуру передачі в управління АРМА активів, арештованих із метою збереження речових доказів (ст. 100), і не передбачено аналогічних процедур стосовно активів арештованих із метою забезпечення спеціальної конфіскації, конфіскації майна як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Керівники прокуратур не виконують свій зобов'язок перевіряти стан та умови збереження АРМА активів.

Не здійснюється облік активів, передбачений п. 4 ч. 1 ст. 9 закону, на чому неодноразово наголошувала Рахункова палата у своїх аудиторських звітах.

Проводяться непублічні, непрозорі, тіньові конкурсні відбори управителів активів, на чому постійно акцентують увагу громадськість, журналісти та наголошувалося 2023 року на засіданнях Тимчасової слідчої комісії Верховної Ради з економічної безпеки. Шість років АРМА ухиляється використовувати для відбору управителів активів електронну систему закупівель Prozorro, а також здійснювати прямі трансляції через мережу інтернет процесу їх обрання (з архівацією відеозаписів).

Здійснюється неконкурентна та неефективна реалізація активів через «сірих» організаторів електронних торгів, за цінами, що в багато разів нижче від їх ринкової вартості, та з можливим забезпеченням переваг окремим учасникам електронних торгів (перемоги останніх). Усі роки діяльності АРМА ухиляється від здійснення реалізації активів із використанням торгів Prozorro.Sale.

Відсутнє чітке нормативне регулювання управління корпоративними правами, у звʼязку з чим за шість років роботи АРМА майже немає прикладів успішного управління активами у вигляді частки у статутному (складеному) капіталі або акцій, паїв.

АРМА створювалося як джерело надходжень держбюджету завдяки ефективному менеджменту активів. Прикладом було французьке Агентство з менеджменту арештованих і конфіскованих активів (AGRASC), яке у 2011–2014 роках сплатило до бюджету 4,5 млн євро, перерахувало до фонду боротьби з наркотиками 5,9 млн євро, повернуло державним кредиторам 1,2 млн євро, відшкодувало особам, які потерпіли від злочинів, 23 млн євро. При цьому AGRASC повністю забезпечувало свою роботу завдяки надходженням від менеджменту активів – 3,6 млн євро. Натомість АРМА у 2018–2022 роках витратило з Держбюджету вдесятеро більше грошей, ніж заробило.

Що пропонують європейські партнери, щоб виправити ситуацію?

Відповідно до п. 7 (i) розділу «Урядування та прозорість» Меморандуму про взаєморозуміння між Україною як позичальником та Європейським Союзом як кредитором щодо отримання Україною макрофінансової допомоги Європейського Союзу в сумі до 1,8 млрд євро (Рішення №2015/601 Європейського парламенту та Ради від 15.04.2015 про надання макрофінансової допомоги Україні), ратифікованого Законом України від 18.06.2015 № 538-VIII, Україна зобов’язалася визначити установу, яка буде діяти, як управління з повернення активів.

Згідно з пояснювальною запискою до закону, АРМА створювалося у зв’язку з необхідністю виконання другої фази Плану дій щодо лібералізації ЄС візового режиму для України.

У п’ятому моніторинговому звіті ЄС щодо виконання Україною Плану дій з лібералізації ЄС візового режиму для України в п. 2.3.1.3 розділу «Попередження та боротьба з корупцією» Україні було доручено створити Національне агентство з розшуку незаконних активів.

У шостому моніторинговому звіті ЄС щодо виконання Україною Плану дій з лібералізації ЄС візового режиму для України у пункті 2.3.1.3 розділу «Попередження та боротьба з корупцією» Україні доручалося забезпечити інституційну спроможність у частині виявлення, розшуку та управління незаконними активами, прийняти відповідне законодавство та забезпечити повну функціональність агентства.

Рішенням Ради ЄС  2007/845/JHA від 6.12.2007 щодо співпраці між офісами з повернення активів у сфері розшуку та виявлення доходів від злочинів або іншого майна, пов’язаного із злочинами, яким передбачено створення (визначення з числа наявних) органів, відповідальних за розшук, виявлення активів, які можуть бути арештовані у кримінальному провадженні, а також за обмін інформацією щодо таких активів між державами членами ЄС;

Директивою ЄС 2014/42/EU від 3.04.2014 про замороження і конфіскацію знарядь і доходів від злочинів у ЄС, якою передбачено необхідність вжиття заходів з ефективного розпорядження активами, на які накладено арешт, а також створення спеціальних інституцій, відповідальних за менеджмент такими активами з метою їх збереження або збереження їх вартості.

Засновуючи АРМА українська влада враховувала Рекомендації ХІ та ХІІ Групи держав проти корупції (GRECO) за результатами Спільних 1-го і 2-го раундів оцінювання України (20–23.03.2012), зокрема рекомендації викладені в п. 28 – ухвалити нові правила конфіскації та арешту доходів, одержаних злочинним шляхом, які дадуть можливість застосовувати ці заходи не лише до прямих, а й до непрямих (конвертованих) доходів, здійснювати еквівалентну конфіскацію та конфіскацію доходів третьої особи відповідно до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією (Рекомендація XI) та прийняти нормативно-правові акти про управління вилученим майном, що може гнучко застосовуватися з метою ефективного збереження вартості такого майна.

• ст. 31 Конвенції ООН проти корупції, ратифікованої Законом України від 18.10.2006 №251-V, яка вимагає від держав-учасниць ухвалити відповідно до їх національного законодавства законодавчі та інші заходи, які можуть бути необхідними для адміністрування відповідними органами замороженого, арештованого чи конфіскованого майна;
• ст. 6 Конвенції Ради Європи про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, та фінансування тероризму, ратифікованої Законом України від 17.11.2010 №2698-VI, яка передбачає, що кожна сторона вживає таких законодавчих чи інших заходів, які можуть знадобитися для забезпечення належного управління замороженим або арештованим майном відповідно до ст. 4 і 5 цієї Конвенції.

У 2018 році інституційне становлення АРМА посилювалося FATF, яке у своїх рекомендаціях радила державам-учасницям створити органи, які могли б оперативно реагувати на запити аналогічних іноземних органів щодо виявлення, заморожування, арешту та конфіскації майна, отриманого незаконним шляхом (38 рекомендація).

Також правову основу діяльності АРМА складають Кримінальна конвенція про боротьбу з корупцією, ратифікована Законом України від 18.10.2006 №252-V, та Конвенція про відмивання, пошук, арешт і конфіскацію доходів, одержаних злочинним шляхом, ратифікована Законом України від 17.12.1997 №738/97-ВР.

Що в підсумку?

Беручи за приклад функціонування САП у складі ОГП (з особливою процедурою добору та призначення керівника), реорганізація АРМА можлива шляхом утворення окремо Агентства з розшуку активів (АРА) та Агентства з менеджменту активів (АМА), як самостійного структурного підрозділу у складі Фонду державного майна (на правах департаменту), підпорядкованого заступнику голови фонду – керівнику АМА. При цьому на законодавчому рівні має бути збережено діючі гарантії незалежності (особлива процедура добору та призначення керівника) і невтручання в діяльність АРА та АМА з боку будь-яких інших органів влади.