Гуртом легше: чи можливий груповий інвестиційний позов проти зниження «зеленого» тарифу

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, (НКРЕКП) наприкінці квітня озвучила прогноз, що середньозважений «зелений» тариф 2021 року зменшиться на 4,4%. Крім того, Україна поки не вирішила питання заборгованості з його сплати – з початку року вже не вистачило 2,8 млрд грн. Невдоволення інвесторів у відновлювальні джерела енергетики (ВДЕ) зростає, і незабаром Україна може стати відповідачем у судових справах про погашення заборгованості або з компенсації збитків через зменшення тарифу. 

Які вже існують прецеденти у вирішенні таких питань в інших державах і чи варто декільком інвесторам ініціювати спільний інвестиційний спір проти держави, розповіли Mind радник, керівник практики енергетики та природних ресурсів, адвокат АО «Арцінгер» Ярослав Чекер та старший юрист практики міжнародного вирішення спорів та арбітражу компанії, адвокат Юрій Рибак.

Зниження «зеленого тарифу»: чи можливо декільком інвесторам ініціювати спільний інвестиційний спір проти держави?

В Україні вже довгий час ведуться дискусії про можливість ініціювання інвесторами арбітражних спорів проти держави через відмову останньої виконувати взяті на себе зобов'язання у сфері відновлюваної енергетики. Йдеться саме про ретроперспективне зниження державою «зеленого» тарифу 2020 року.

Нещодавно стало відомо, що компанія Modus Energy International вже ініціювала перший арбітражний спір проти України щодо зниження «зеленого» тарифу і вимагатиме від України компенсації відповідних збитків. Тоді як спір Modus Energy є лише першим проявом майбутніх інвестиційних суперечок України в цій сфері, можна сміливо очікувати появи аналогічних спорів у майбутньому.

При опрацюванні стратегії інвестиційного спору особливо актуальним питанням для інвесторів, що постраждали від зниження «зеленого» тарифу, є можливість спільного ініціювання спору проти України декількома непов'язаними компаніями-позивачами, які мають невзаємопов'язані пов'язані, схожі між собою позовні вимоги (компенсація упущеної вигоди від зменшення «зеленого» тарифу).

На перший погляд, ініціювання одного провадження декількома позивачами може здаватися доволі практичним рішенням для багатьох інвесторів у «зелену» енергетику, адже багато інвесторів є невеликими компаніями, тому їхні інтереси можна було б більш ефективно (та економічно вигідніше) захищати в межах одного провадження.

Так, замість необхідності оплачувати роботу арбітрів та юристів, а також нести інші витрати (висновки експертів, логістичні витрати на залучення свідків) у двох чи більше окремих арбітражних провадженнях, інвестори можуть консолідувати зусилля в межах одного арбітражу. Це може видатись особливо цікавим інвесторам, які не мають змоги самостійно фінансувати інвестиційний спір проти держави (адже такий спір у середньому може коштувати близько $4–5 млн для позивача).

Однак з юридичного погляду питання ініціювання позову декількома не пов'язаними між собою позивачами повинно розглядатися крізь призму застосовуваних процесуальних правил та механізмів, притаманних інвестиційному арбітражу. Донедавна існувала певна невизначеність у цьому питанні в контексті застосовуваної практики міжнародних інвестиційних трибуналів.

Проте 19 квітня 2021 року арбітражний трибунал у справі «Матіас Крук та інші проти Королівства Іспанія» (Mathias Kruck та інші проти Королівства Іспанія) виніс рішення (щодо допустимості та юрисдикції), що матиме значний вплив на розвиток арбітражної практики у сфері «зеленої» енергетики стосовно можливості декількох не пов'язаних між собою позивачів, які мають не пов'язані (різні) позовні вимоги, спільно ініціювати інвестиційний арбітраж проти держави.

Отже, що саме сказав трибунал у справі «Матіас Крук та інші проти Королівства Іспанія»?

Слід зазначити, що спір у справі виник на підставі Енергетичної хартії та Конвенції про порядок вирішення інвестиційних спорів між державами та іноземними особами (далі – Конвенція) та розглядався за правилами Міжнародного центру з урегулювання інвестиційних спорів (МЦУІС). Це мало вирішальне значення для суті питання, оскільки саме положення Енергетичної зартії та Конвенції визначали юрисдикцію арбітрів щодо розгляду спору.

Правила МЦУІС натомість визначали повноваження трибуналу щодо процедури розгляду спору.
По-перше, арбітри зазначили, що позивачі (а їх було 116 осіб) представляли дві не пов'язані між собою бізнес-групи: Deutsche Solargesellschaft (DSG) Group та Tauber Solar Investors Group (TS).

По-друге, трибунал визначив, що в Енергетичній хартії, передусім у ст. 26, щодо можливості інвестора звертатися в арбітраж проти Договірної держави вживається поняття «спір» (в однині). Окремі випадки вживання цього слова в множині арбітраж пояснив як посилання на загальні положення, що застосовуються до всіх спорів на підставі хартії.

На підставі цих та інших міркувань арбітри зробили висновок, що Іспанія не погоджувалася вирішувати декілька спорів одночасно в межах одного арбітражного провадження. Тобто один або декілька інвесторів можуть звертатися до міжнародного арбітражу на підставі Енергетичної хартії лише з одним спором в одному провадженні. Трибунал далі зазначив, що один спір існує, коли інвестори є «гомогенними» (однорідними), тобто мають подібні фактичні обставини та юридичні аргументи, які можуть бути використані в спорі, а також мають пов'язані між собою позовні вимоги.

По-третє, арбітражний трибунал, щоб визначити чи були DSG та TS однорідними інвесторами та чи мали достатньо пов'язані вимоги, щоб їх можна було розглядати в межах одного арбітражного спору, проаналізував чи є у кожної із сторін спору спільний інтерес, який у всіх суттєвих аспектах є однаковим для всіх учасників спору з цієї сторони.

Застосовуючи цей тест, трибунал звернув увагу на те, що DSG та TS інвестували в іспанський ринок сонячної енергетики в різний час та в різні проєкти. Майже всі інвестиції DSG відбулись у 2008–2009 роках; натомість, TS здійснював інвестиції з 2008 до 2012 року. Більше того, різний правовий режим застосовувався до інвестицій DSG та TS. Окремо арбітри зазначили, що DSG та TS працювали в різних бізнес-напрямах та взагалі не були жодним чином пов'язані до початку арбітражного провадження.

Тому трибунал дійшов висновку про відсутність достатньої «однорідності» інвесторів та не пов'язаності позовних вимог та констатував існування двох різних спорів: одного – стосовно інвестицій DSG і другого – інвестицій TS. Відповідно трибунал не мав юрисдикції розглядати два спори в межах одного арбітражного провадження.

Зрештою арбітражний трибунал вказав, що попри неможливість розгляду позовних вимог DSG та TS у межах одного арбітражного провадження, було б непрактично повністю відмовляти у визнанні юрисдикції трибуналу в цьому спорі. Тому трибунал на підставі повноважень, згідно з Правилами МЦУІС, вирішив відхилити юрисдикцію стосовно позовних вимог TS та визнати юрисдикцію щодо вимог DSG, які були заявлені раніше та були більш обмеженими за обсягом.

Висновки

Це рішення трибуналу може стати дороговказом для арбітражних трибуналів у інших потенційних спорах на підставі Енергетичної хартії чи інших міжнародних договорів, які мають подібні формулювання стосовно юрисдикції трибуналу.

По суті, трибунал визнав можливість спільного звернення до міжнародного арбітражу інвесторами, які мають пов'язані позовні вимоги, а самі інвестори мали подібні фактичні та юридичні обставини справ.

Натомість «неоднорідні» інвестори в ринок відновлювальної енергетики, які не мають пов'язаних позовних вимог, перед спільним зверненням до міжнародного арбітражу мають зважувати на:

• часові періоди, протягом яких було здійснено інвестиції;
• правовий режим, який застосовувався до інвестицій протягом відповідного проміжку часу;
• однорідність фактичних обставин при здійсненні інвестицій (наприклад, сфери діяльності компаній-позивачів); та
• наявність подібних юридичних аргументів, які можуть бути використані в спорі.

Поміж іншим слід зауважити, що в Іспанії після великої кількості програшних для держави рішень по арбітражам через заходи, вжиті державою у сфері «зеленої» енергетики, влада все ж таки вирішила піти на мирову угоду з постраждалими інвесторами та погодилася надати їм економічні преференції взамін на відмову від виконання рішень арбітражів та стягнення боргів із держави.