Відповідальність росії за наслідки війни: навіщо ООН пропонує формувати реєстр збитків

Понад місяць тому сталася доволі значна подія, яка матиме важливе значення для майбутнього процесу притягнення рф та її влади до відповідальності за злочини, скоєні в Україні. 14 листопада 2022 року ООН ухвалила резолюцію «Про сприяння правовому захисту і відшкодуванню шкоди за агресію проти України» (далі – «резолюція»), якою визнала необхідність створення компенсаційного механізму для України та закликала створити міжнародний реєстр збитків. Як цей документ дозволить розв'язати питання відшкодування збитків, завданих державою-терористом, і що зможе отримати Україна, розповіли Mind керуючий партнер, партнер – засновник АО Arzinger Тімур Бондарєв та юрист компанії адвокат Володимир Наконечний.

Експерти вже висловлювали свої думки із цього приводу, зокрема, ми побачили багато скепсису щодо ефективності резолюції та її справжнього значення для майбутніх процесів.

Але на нашу думку, важливість цієї події важко переоцінити, до того ж українська бізнес-спільнота до кінця ще не зрозуміла всю важливість цього документа. Саме тому ми хотіли б поділитися власними думками із цього приводу.

Які наслідки резолюції ООН для рф

На міжнародному рівні вже тривалий час обговорюється можливість створення спеціального механізму з відшкодування багатомільярдних збитків, завданих Україні, громадянам і бізнесу російською агресією.

Зміст резолюції зводиться до таких основних позицій:

• рф має бути притягнута до відповідальності за будь-які порушення міжнародного права в Україні або проти неї;
• визнано необхідність створення міжнародного механізму з відшкодування збитків, які виникли внаслідок агресії рф;
• державам-членам рекомендовано у співпраці з Україною створити міжнародний реєстр збитків.

Читати також: Відшкодують усе: що означає резолюція Генасамблеї ООН для України 

Створення реєстру збитків

Першою дією має стати створення міжнародного Реєстру збитків для фіксації всіх втрат, завданих російським вторгненням, для їх подальшого відшкодування.

Хоча резолюція має лише рекомендаційний характер, вона відображає позицію більшості держав світу, що росія має бути притягнута до відповідальності.

Звичайно, дехто не чекав резолюції, як-от Канада, яка ще влітку ухвалила закон про вилучення та продаж підсанкційних арештованих російських активів. Однак жодного власне вилучення поки що так і не відбулося.

Інші країни посіли більш обережну позицію, очевидно, побоюючись, що їхні дії порушуватимуть норми міжнародного права. Резолюція має суттєво зменшити рівень таких побоювань і підштовхнути держави до активних дій, зокрема найшвидшої адаптації відповідного законодавства та подальшого вилучення російських активів.

У більш далекій перспективі резолюція закладає основи для створення компенсаційного механізму для України.

Досвід попередніх конфліктів

Заступниця міністра юстиції Ірина Мудра зазначила, що українська сторона в цих питаннях спирається, зокрема, на підходи в кейсі «Щодо правових наслідків будівництва стіни на окупованій палестинській території», а також використовує досвід Компенсаційної комісії іраксько-кувейтського конфлікту.

Тому пропонуємо проаналізувати спочатку, як функціонує Реєстр збитків у ізраїльсько-палестинському кейсі, а також розібратися, як може відбуватися процес відшкодування через компенсаційний механізм для українських заявників, на прикладі Компенсаційної Комісії ООН щодо відшкодування збитків, завданих внаслідок іраксько-кувейтського конфлікту.

Реєстр збитків, заподіяних будівництвом стіни на окупованій палестинській території, був створений на основі Резолюції ООН від 15 грудня 2006 року й діє до сьогодні. Він не є ані компенсаційною комісією, ані судовим органом. Його завдання полягає в тому, щоб документально фіксувати збитки, заподіяні  фізичним і юридичним особам у результаті будівництва стіни Ізраїлем на окупованій палестинській території. Подавати заяви можуть усі фізичні та юридичні особи, які зазнали матеріальної шкоди внаслідок будівництва стіни, допоки вона існуватиме.

Щоб заяву прийняли до розгляду, вона має відповідати технічним вимогам (бути подана на оригінальному бланку, містити відповідні дані тощо) та вимогам щодо прийнятності (зокрема, заявник має довести причинно-наслідковий зв’язок між заявленою шкодою і будівництвом стіни на окупованій палестинській території, шкода має бути матеріальною, документи та твердження на підтримку заяви мають в основному узгоджуватися, заява «на перший погляд» має підлягати задоволенню).

Рішення Ради Реєстру збитків щодо прийнятності заяви і включення її в реєстр є остаточним і не підлягає оскарженню. До речі, один із членів Ради Реєстру збитків Джеремі К. Шарпе (міжнародний арбітр, консультант із міжнародного права, викладач права та старший науковий співробітник Школи права Колумбійського університету) у травні 2022 року був призначений Володимиром Зеленським до «робочої групи з розробки та впровадження міжнародно-правових механізмів відшкодування шкоди, завданої Україні внаслідок збройної агресії російської федерації».

Компенсаційна Комісія ООН щодо збитків, завданих внаслідок іраксько-кувейтського конфлікту. На відміну від описаного вище Реєстру збитків, Компенсаційна Комісія ООН щодо збитків, завданих внаслідок іраксько-кувейтського конфлікту (далі – «комісія»), створена 1991 року, є прикладом повноцінного механізму з відшкодування збитків.

Для України вкрай важливим є створення та ефективна діяльність подібного компенсаційного механізму.

Процес розгляду заяв і виплати компенсацій комісією мав багато особливостей, на які варто звернути увагу, оскільки подібні підходи можуть бути актуальними в майбутньому і для українських заявників.

Подання заяв через уряди / міжнародні організації. Заяви про відшкодування шкоди подавалися до комісії за посередництва урядів держав або міжнародних організацій (у випадку, якщо особа не мала приналежності до певної країни або не могла зробити це через уряд своєї держави). При цьому варто наголосити, що уряди були лише посередниками для обміну інформацією і на наповнення та зміст заяв ніяк не впливали.

Розподіл заяв на категорії. Заяви могли подаватися за такими категоріями:

• претензії осіб, які були змушені покинути Ірак або Кувейт через воєнні дії;
• претензії осіб, які зазнали тяжких тілесних ушкоджень або чиї близькі родичі загинули;
• претензії щодо збитків у розмірі до $100 000;
• претензії щодо збитків у розмірі, який перевищує $100 000;
• претензії приватних та державних компаній;
• претензії держав і міжнародних організацій. Категорія «вимоги приватних та державних компаній» теж поділялася на підкатегорії, залежно від належності компанії до нафтового сектору, будівництва, машинобудування, а також чи була ця компанія кувейтською або іноземною.

Такий поділ був логічним, щоб залучити кращих спеціалістів у необхідних сферах для розгляду заяв. Крім того, для обробки вимог громадян, які були більш простими й однотипними, ніж вимоги бізнесу, використовувалися механізми автоматизації.

Дедлайни. Для подання заяв встановлювалися обмежені терміни: до 1 січня 1995 року (приблизно 3,5 року) для громадян та до 1 січня 1996 року (приблизно 4,5 року) для бізнесу.

Визначення збитків, які підлягали відшкодуванню. Для того щоб збитки підлягали відшкодуванню, комісія мала встановити:

• що вони бути результатом незаконного вторгнення Іраку та окупації Кувейту;
• що наявний прямий причинно-наслідковий зв'язок між вторгненням та виникненням збитків.

Відшкодуванню підлягали будь-які прямі збитки, що виникли в результаті, але не виключно, через військові операції або загрозу військових дій будь-якою зі сторін;  виїзд або неможливість покинути Ірак чи Кувейт (або ухвалення рішення не повертатися) протягом періоду військових дій; дії посадових осіб, службовців або агентів уряду Іраку або підконтрольних йому організацій протягом цього періоду у зв'язку з вторгненням або окупацією; порушення громадського порядку в Кувейті чи Іраку в цей період; захоплення заручників або інше незаконне затримання.

Якщо говорити про втрати бізнесу, то відшкодуванню підлягали збитки за контрактами, матеріальні збитки та упущена вигода.

Методи оцінки збитків. Розмір матеріальних збитків розраховувався шляхом визначення балансової вартості або вартості заміщення. Балансова вартість розраховувалася як початкова вартість майна мінус зношеність. Вартість заміщення означала суму, яка необхідна для отримання аналогічного активу на заміщення втраченого.

Для обчислення упущеної вигоди використовували один із наступних методів. Один із них полягав у визначенні відшкодування балансової вартості майна, яке могло бути виготовлено. Іншим шляхом було визначення вартості підприємства як бізнесу, що працює та генерує дохід. Це здійснювалося шляхом порівняння з ринковою вартістю аналогічних підприємств. Коли ці способи не підходили, використовували методи дисконтованого грошового потоку (DCF) або ціна / прибуток (P/E). Відповідно до DCF вартість активу вимірюється з огляду на прогнози: скільки грошей він принесе в майбутньому. Метод ціна / прибуток бере за основу попередні доходи бізнесу, а потім капіталізує їх шляхом застосування множинного коефіцієнта (коефіцієнт P/E), який відображає очікування щодо майбутніх показників і зростання, або їх відсутність.

Виплата компенсацій. Присуджені компенсації надсилалися комісією урядам і міжнародним організаціям, через які заявники подавали заяви. У свою чергу уряди та міжнародні організації мали розподілити кошти між заявниками протягом 6 місяців. Якщо кошти не розподілялися протягом 12 місяців (наприклад, через те, що не знайшли заявника), вони мали бути повернуті назад комісії.

Надсилання компенсацій комісією здійснювалося частинами та за пріоритетом. Спочатку, до 1996–1999 років, виплатили компенсації категоріям a, b і c, тобто простим громадянам. У 1999 році почали виплачувати компенсації і бізнесу.

Відсутність виключної юрисдикції в комісії. Комісія не мала виключної компетенції щодо розгляду претензій, які виникли внаслідок незаконного вторгнення Іраку та окупації Кувейту. Позивачі могли скористатися й іншими механізмами для стягнення збитків з Іраку, однак паралельний судовий процес чи наявне судове рішення про компенсацію могли стати перешкодою для прийнятності заяви.

Загалом комісія отримала приблизно 2,7 млн заяв, у яких заявники вимагали близько $352,5 млрд  компенсацій. У результаті було присуджено компенсацій на загальну суму в  $52,4 млрд, яка була розподілена між 1,5 млн позивачів. Це становить лише 15% від суми, яку просили заявники.

Для бізнесу ситуація суттєво краща – компенсацію отримали приблизно 4000 з 6500 заявників на загальну суму $26,3 млрд, що становило більше 33 % від загальної суми запитуваних компенсацій. Не в останню чергу такий відсоток став можливим через якісну підготовку доказової бази бізнесом із залученням фахових юристів та оцінювачів.

Розгляд усіх заяв був закінчений 2005 року. Остання ж виплата була здійснена 2022-го. Комісія діяла майже 31 рік, проте на кінець 2013 року залишилася лише одна неоплачена вимога від Kuwait Petroleum Corporation. Їй комісія визначила компенсацію в розмірі $14,7 млрд за втрату видобутку та продажу нафти в результаті пошкодження нафтопромислових активів Кувейту. Це була найбільша компенсація, присуджена комісією.

Наступні кроки України

Резолюція ООН стала першою цеглиною в процесі створення компенсаційного механізму для України, громадян та бізнесу. Тепер очікуємо подальших кроків від України й міжнародної спільноти, зокрема щодо розробки та прийняття національного законодавства для вилучення і продажу заморожених російських активів використання отриманих коштів для відбудови України та компенсації завданих росією збитків.

Спрогнозувати фінальну архітектуру майбутнього компенсаційного механізму надзвичайно складно. Водночас, враховуючи заяви представників Міністерства юстиції, ми розуміємо, на які приклади орієнтуються при його створенні. Тому цілком імовірно, що описані особливості діяльності Реєстру збитків і Комісії ООН будуть корисними для врахування заявниками з України.

Що ж на цей момент робити особам, які зазнали втрат через війну?

У будь-якому разі необхідно мати якісну доказову базу щодо відповідних збитків, щоб одразу скористатися новоствореними механізмами. Тому наша основна порада для всіх, зокрема для бізнесу, полягає в тому, щоб фокусуватися саме на фіксації завданих збитків, зборі якісних доказів і формуванні файлів (зокрема, щодо конкретного розміру понесених збитків).

Потенційним заявникам потрібно розуміти, що процес збору доказів і доказування завданої їм шкоди лежить на них, і, згідно з досвідом, найбільшу компенсацію отримають ті, хто якнайкраще виконає своє «домашнє завдання» зі збору доказів та оцінки збитків.